El aborto es un tema incómodo por excelencia, algo de lo que, salvo unos pocos, nadie quiere hablar ni oír hablar. Para la mayor parte de la sociedad española, especialmente para ese sector de la misma que se considera razonable, ilustrado y moderado, el aborto es algo así como un no-tema.
En el plano político esto se pone claramente de manifiesto. Era bastante conocido que, si el partido socialista volvía a ganar las elecciones, en esta legislatura tocaba revisión de la normativa sobre el aborto. No obstante, dicho partido no tuvo el coraje de incluir más de tres líneas muy poco comprometidas de referencia al asunto en su último programa electoral.
En cuanto al principal partido de la oposición, la incomodidad que le produce este tema es aún más evidente: en el siempre inacabado viaje hacia el centro el asunto del aborto viene siendo un inoportuno lastre. No creo que el lector necesite que se le recuerde que en los años ochenta el partido antecesor del actual PP impugnó por inconstitucionalidad el proyecto de la primera ley socialista de despenalización parcial del aborto, para después, una vez alcanzado el poder incluso con mayoría absoluta en el Parlamento, no proponer por su parte la más mínima medida legislativa para reformar aquella ley ni emplear ningún especial celo en conseguir que la aplicación de la norma se ajustase a lo que en teoría era el espíritu de la misma.
En el momento presente, la posición oficial de los populares ante el tratamiento legal del aborto se mueve entre la aséptica afirmación de que, mientras haya una determinada ley, ésta ha de cumplirse y la alegación de que no existe una verdadera demanda social de flexibilización de la normativa vigente, de manera que, si el ejecutivo promueve ahora una iniciativa sobre la materia, lo hace con el propósito de distraer la atención de la opinión pública, de tender una nueva cortina de humo que aparte la vista del problema real que ahora acucia a la sociedad española, que no es otro que la crisis económica.
En semejante contexto, es evidente que a un verdadero debate de fondo, por lo menos en sede parlamentaria, no vamos a asistir. Como tampoco lo hay en esas comisiones de expertos designados por el Gobierno para asesorar sobre la iniciativa legislativa, de carácter absolutamente monocolor, donde no se debate el an sino sólo el cómo y en particular el cuándo.
Y no hay debate porque el posible debate está predecidido por el carácter “progresista” de la causa. Promover una mayor liberalización de las prácticas abortivas es algo progresista, propugnar un mayor rigor legal es algo reaccionario, autoritario y antipático, con lo cual, en un país donde no se confrontan argumentos sino etiquetas, ya está todo dicho.
En el ámbito jurídico, en el mundo de los juristas, no es muy diferente lo que sucede. En definitiva, se trata de un tema de derecho penal, algo que pertenece a una rama bastante especializada del derecho público. Para el grueso de los juristas, tanto teóricos como prácticos, que nos ocupamos de las extensas materias del derecho privado o de aquella parte del derecho público y administrativo que tiene sustancia económica, el aborto no es un tema que suscite un particular interés profesional y, sean cuales sean las convicciones personales de cada uno, la postura más extendida es la de no significarse en una cuestión que tiene un importante coste de imagen.
Y ya se sabe que el positivismo o formalismo jurídico imperante -es ley lo que el legislador dice que es ley- siempre es un buen tranquilizador de conciencias. Sin embargo, yo pienso que para cualquier jurista que se tome en serio su vocación el tema del aborto no es un tema menor, que se pueda soslayar. Por el contrario, es algo que afecta directamente al propio fundamento del Estado de derecho y por tanto de su profesión.
Y no olvidemos al respecto que un Estado de derecho no es un factum sino más bien un fieri, algo que se va haciendo, algo por lo que hay que luchar cada día. Y esa lucha, la lucha por el derecho, en último término es una lucha por la humanidad, por el reconocimiento de derechos que corresponden al ser humano como tal, lo que va unido a un crecimiento progresivo de la sensibilidad respecto de la necesidad de proteger y asegurar jurídicamente determinados valores frente al predominio de la fuerza, a la simple imposición fáctica del fuerte sobre el débil.
Y en esta construcción del Estado de derecho es evidente que la noción básica, el presupuesto lógico y ontológico de todo lo demás, es el concepto de sujeto de derecho, o de “persona”, porque todos los derechos se predican siempre de alguien, de un sujeto. Es el previo reconocimiento de la “dignidad” de un determinado sujeto lo que sirve de base y presupuesto para cualquier reconocimiento de derechos. Y es precisamente la definición de esto tan básico de qué sea una persona humana, de a qué reconocemos o no dignidad humana, lo que pone en juego esta específica temática de derecho penal de la regulación del aborto.
Y precisamente por eso y al margen de cualquier consideración de tipo humanitarista, los juristas en general no podemos mirar para otro lado cuando lo que se está cuestionando es el concepto más básico de toda nuestra cultura jurídica.
Hoy no faltan los que sin ningún embozo se expresan en términos escépticos respecto de la noción de “dignidad humana”, como un mito o dogma carente de fundamento científico. Y ello porque el progreso del conocimiento científico parece que lleva cada día más a relativizar la existencia de algo así como una “naturaleza humana”, de una radical discontinuidad entre el resto de las especies animales y la especie humana, de una separación sustancial entre el mundo material y la actividad psíquica humana (lo que la mentalidad mítica llamaba “espíritu” o “alma”).
Puede que sea así, pero lo cierto es que sin la “creencia” en el concepto de dignidad humana todo el edificio del derecho se desmorona. La noción de “persona”, de un ser que por ser tal es considerado portador de un valor sustancial incondicionado (dicho de otra forma, que no puede ser tratado sólo como un objeto para una voluntad ajena), es -por decirlo en términos kantianos- un “postulado” ineludible de la razón práctica, es decir, del derecho. Algo que hay que dar necesariamente por supuesto para que todo discurso jurídico tenga sentido. Y ni que decir tiene que es el fundamento básico -y además palmariamente explícito- de todo nuestro orden constitucional.
Por mi parte, es mi compromiso personal como jurista con esa noción de dignidad humana lo que me lleva a echar en falta un debate jurídico de fondo sobre esta cuestión, un debate eludido al que querría aportar ahora tres reflexiones bastante elementales. En primer lugar, me parece necesario llamar la atención sobre el siguiente dato: la postura que promueve una mayor liberalización de las prácticas abortivas desvía la vista muy intencionadamente de la cuestión de la que realmente se está tratando.
El Lenguaje y la Realidad del Aborto
Al respecto, el lenguaje empleado no puede ser más revelador: “interrupción voluntaria del embarazo”. Ni que decir tiene que el término “interrupción” para expresar lo que realmente sucede no puede ser más eufemístico; pero sobre todo me interesa el dato de que la interrupción se predica del embarazo: lo que se interrumpe es un embarazo. ¿Y qué es un embarazo? Pues un proceso fisiológico que le acontece a la mujer que está embarazada, como le podría estar pasando una menstruación, la menopausia o una gripe. ¿Pero realmente es eso lo que principalmente se interrumpe? ¿No se “interrumpe” más bien la vida del feto y como consecuencia de ello cesa la situación de embarazo de la mujer? ¿Por qué encubrimos con palabras y no ponemos los ojos en lo que realmente sucede? Un aborto como hecho en sí mismo es una acción dirigida consciente, voluntaria y directamente a hacer cesar la vida de “algo” que está vivo y con potencialidad de seguir viviendo. Y esa cesación implica necesariamente el empleo de alguna forma de violencia, normalmente mecánica, sobre el feto, una violencia suficiente para producir su muerte.
¿Y por qué la promoción de una mayor tolerancia social y legal hacia semejante tipo de acción se ha llegado a convertir en una causa “progresista”? Pues, básicamente, porque se ha venido vinculando a la causa de la emancipación de la mujer de todas las formas de dominación a que ha estado históricamente sometida. La apropiación de su destino por el género femenino pasa por la reivindicación de la autonomía de decisión de toda mujer respecto de si contrae matrimonio o no y con quién, de si, esté o no casada, mantiene o no relaciones sexuales y con quién, y de si esas relaciones sexuales pueden conllevar o no la generación y gestación de un hijo. Y también pasaría, para algunos, no sólo por decidir libremente si se queda o no embarazada, sino por decidir en todo momento si sigue adelante o no con el embarazo ya producido.
Y es que tener o no tener un hijo es algo que afecta no sólo al destino vital de la mujer, convirtiéndola en madre, con todo lo que ello supone, sino incluso a su propia consistencia física, por lo que la gestación tiene de proceso de alguna manera “invasivo”, que afecta y modifica el propio cuerpo de la gestante y que incluso es causa normalmente de dolor físico para la misma (“nosotras parimos, nosotras decidimos”).
Pero es que, aunque admitamos todo esto, incluso si admitimos que ninguna mujer puede ser obligada a tolerar la continuación de esa ocupación de su cuerpo que supone una gestación, la práctica voluntaria de un aborto no afecta sólo ni principalmente a la libre disponibilidad de la mujer sobre su destino y su cuerpo, sino que, como ya he señalado, de lo que se trata realmente es de la muerte voluntaria y violenta del feto, que es “algo” cuya consistencia, cuya vida y cuyo destino son distinguibles del cuerpo, vida, y destino de la madre, aunque temporalmente ese feto esté alojado en el cuerpo de la mujer gestante y unido físicamente al mismo.
Fijémonos en que la despenalización del aborto no sólo conlleva el reconocimiento de una facultad de la mujer de decidir si sigue adelante o no “su” situación de embarazo, sino una facultad de la mujer de decidir sobre la vida del feto, lo que evidentemente no es lo mismo. No creo que haga falta decir que en la legalidad vigente muchos de los abortos que se practican tienen por objeto fetos no sólo perfectamente viables en el caso de haber seguido adelante el embarazo, sino con tal grado de maduración que hubieran podido sobrevivir ya por sí mismos fuera del claustro materno.
Dicho de otra forma, si de lo que se trata es de reconocer la facultad de toda mujer de decidir libremente si quiere ser madre o si quiere que su cuerpo siga afectado por el proceso de una gestación ya iniciada, la despenalización del aborto voluntario es la más drástica de las soluciones, pero desde luego no la única. Así, sería posible que la ley reconociese un derecho de “exposición” o abandono del recién nacido (recordando la facultad de que gozaba el pater familias romano). De manera que durante un determinado plazo de tiempo desde el nacimiento la madre pudiera renunciar libremente a su maternidad, a la relación jurídica de filiación respecto del bebé nacido, pero sin necesidad de tener que matarlo (quedando el bebé bajo la tutela del Estado o de la Comunidad Autónoma y disponible para la adopción).
Posibilidad ésta de exposición que se podría anticipar -para que la mujer no tuviera que soportar una gestación no deseada- a aquel momento de la gestación en que el feto, extraído ya del cuerpo materno -por ejemplo, mediante una cesárea o un parto provocado-, pudiera ser viable y mantenido con vida fuera del mismo.
Y si todo esto sería médica y legalmente posible, resulta claro que la despenalización del aborto (absoluta, durante un determinado plazo desde el comienzo de la gestación, o si concurren determinadas circunstancias) lo que significa realmente es un derecho de vida y de muerte sobre el feto que se reconoce a la mujer gestante mientras dura la gestación, durante un determinado plazo desde su comienzo o si concurren determinadas circunstancias. Y si se reconoce ese derecho de vida o muerte sobre el feto, ello supone que ese feto se sujeta absolutamente a una voluntad para la que es un mero objeto, una cosa, algo, en definitiva, carente de “dignidad humana”, porque la dignidad humana, el valor incondicionado de todo ser humano, es incompatible con esa disponibilidad que comprende incluso la posibilidad de destrucción.
Llegados a este punto, les propongo una segunda reflexión. Oponerse a la despenalización del aborto por entender que el feto está dotado de “dignidad humana” y por tanto -por seguir utilizando conceptos kantianos-, es un fin en sí mismo, que no puede instrumentalizarse para los fines de ningún otro sujeto, supone -se nos dice- incurrir en un prejuicio moral que no tiene por qué ser compartido por todos en una sociedad y en un Estado de vocación pluralista.
En definitiva, es una postura ética tan respetable como cualquier otra, pero que no tiene por qué imponerse a todos aquellos que no la comparten, a aquellos que no entienden que un feto sea un ser humano, o que no lo es hasta que ha alcanzado un determinado grado de maduración (o de “normalidad”). Dicho de otra forma, la despenalización más o menos amplia del aborto no implica que se obligue a nadie a abortar, de manera que la mujer que quiera respetar en todo caso la vida de su feto puede seguir haciéndolo, sin que por ello nadie tenga que interferir en las decisiones de aquellas otras mujeres que den una solución diferente a ese conflicto moral que supone un embarazo no deseado.
¿Qué derechos humanos se vulneran cuando se prohíbe el aborto?
Los derechos sexuales y reproductivos y la capacidad de las mujeres para controlar su fertilidad y reproducción, también mediante el acceso al aborto, son fundamentales para la realización plena de los demás derechos humanos: el derecho a la autonomía personal y la capacidad de decidir sobre su maternidad y embarazos; el acceso a la salud; el derecho a la intimidad; el derecho a la igualdad y no discriminación por motivos de edad, etnia, religión, recursos económicos; el derecho a la igual protección ante la ley; el derecho a no sufrir violencia, e incluso el derecho a la vida. Son estos derechos los que no protegen los Estados cuando criminalizan el aborto. Porque penalizar el aborto no lo impide, sólo hace que sea menos seguro.
La mera percepción de que el aborto es ilegal o inmoral da lugar a que el personal sanitario, los jueces, la familia y la propia sociedad, estigmaticen a las mujeres y las niñas que quieren ejercer su derecho responsable a abortar y, por tanto, sean discriminadas. Como también son denostadas, perseguidas, atacadas e incluso condenadas judicialmente quienes defienden este derecho y sus organizaciones.
Es una gran contradicción que países muy permisivos con la violencia sexual hacia las mujeres, incluso cuando esta pueda ser la causa de embarazos no deseados -en muchos casos de niñas-, prohíban el aborto, como sucede en Nicaragua, El Salvador o República Dominicana, entre otros. Las mujeres con menos información y con menos recursos económicos no sólo tienen mucho más difícil acceder a un aborto seguro, sino que también es desigual su acceso a la justicia cuando son acusadas de abortar y se les imputa un delito.
En El Salvador el aborto está prohibido en todas las circunstancias, incluso aunque la vida de la embarazada esté en riesgo o el embarazo sea a causa de una violación. Allí las mujeres acusadas de abortar pueden ser condenadas hasta con 40 años de cárcel y para quienes las ayudan a abortar, incluido el personal médico, las condenas pueden suponer 12 años de cárcel.
Está demostrado que son las mujeres con menos recursos y más vulnerables las que se someten a abortos clandestinos, arriesgando incluso su vida y su libertad en los países donde el aborto está prohibido o castigado por el código penal. La Organización Mundial de la Salud calcula que todos los años tienen lugar 33 millones de abortos inseguros, la gran mayoría de ellos en países en vías de desarrollo. En las regiones desarrolladas se producen 30 defunciones por cada 100.000 abortos peligrosos, mientras que esta proporción aumenta en las regiones en desarrollo hasta 220 defunciones por cada 100.000 peligrosos.
Las personas que sufren pobreza, marginación social y discriminación de género, se ven afectadas de manera desproporcionada cuando la legislación prohíbe el aborto, pues no tienen medios para recurrir a servicios legales de aborto. Entre ellas están las mujeres y las niñas con bajos ingresos, las refugiadas y migrantes, las adolescentes, las lesbianas, las personas transgénero y las mujeres pertenecientes a minorías étnicas.
Por ejemplo, en Estados Unidos, las mujeres afroamericanas tienen tres o cuatro veces más probabilidades de morir durante el embarazo o el parto que las mujeres blancas, y la tasa de mortalidad materna es mayor en los estados que tienen las leyes de aborto más restrictivas.
Muchas mujeres que quieren ejercer su derecho a decidir sobre su embarazo y maternidad se ven obligadas a desplazarse a otros países. Era el caso de Irlanda antes de que se aprobara la despenalización del aborto en 2018. Entonces, cada año se obligaba a un mínimo de 4.000 mujeres a viajar fuera de su país, con el considerable coste mental, económico y físico.
El Derecho a la Vida y el Aborto
Porque contrariamente a lo que manifiestan quienes defienden la prohibición del aborto (alegando que el aborto es un asesinato y debe estar castigado por el código penal), el derecho a un aborto legal y seguro está amparado por los organismos internacionales de derechos humanos, y ninguno ha dicho que el aborto sea incompatible con el derecho a la vida. Porque el derecho a la vida comienza al nacer la persona, como cualquier otro derecho humano y, por tanto estos no son aplicables a fetos, embriones, zigotos o gametos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una sentencia de 2004 señaló que "el feto no se considera como una persona directamente protegida por el artículo 2 de la Convención” (el referido al derecho a la vida), porque si así fuera, “se limitarían de manera abusiva los derechos establecidos a las personas ya nacidas”.
Aborto: Los argumentos a favor y en contra
Sí, cuando se criminaliza el aborto se puede vulnerar el derecho a la vida de la mujer embarazada. Porque con la prohibición no desaparecen los abortos, sino que se obliga a las mujeres a acudir a métodos inseguros, clandestinos y sin garantías sanitarias. Según la Organización Mundial de la Salud, cada año en el mundo se producen 33 millones de abortos peligrosos. En 2023 unas 260.000 mujeres murieron durante o tras el embarazo o el parto; entre el 4,7% y el 13% de las muertes maternas se deben a un aborto peligroso.
Los países que prohíben el aborto sancionan también al personal sanitario que pudiera practicarlos, de manera que, ante el riesgo de ir a la cárcel, es muy probable que se les niegue la atención médica a mujeres que piden ayuda después de un aborto practicado sin garantías sanitarias y del que se derivan complicaciones, poniendo así en peligro su vida.
La Objeción de Conciencia y el Acceso al Aborto
En el ámbito de la salud, la Objeción de Conciencia (OC) describe la capacidad de los prestadores de servicios para rehusarse a ejecutar determinadas actividades -como la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)- por generar conflicto respecto de sus creencias. La literatura indica que la OC se utiliza como herramienta para limitar el acceso al aborto, dejando de proporcionar esta atención, pudiendo ser mal utilizada y poner en riesgo la atención de salud a las mujeres como sujeto titular de derechos.
Para garantizar que la OC no impida el acceso al aborto legal ni la atención postaborto, los prestadores que objetan deben registrarse notificando a la autoridad de su institución, derivando a todas las mujeres que buscan un aborto legal a un prestador no objetor.
En este contexto, la OC ha tenido un rol preponderante durante la implementación de la ley ante la proporción de funcionarios objetores de conciencia. A octubre 2022, de 1.338 gineco-obstetras contratados en los 29 servicios de salud públicos chilenos, un 15% son objetores por C1, 23% por C2 y 43% por C3. Respecto de los integrantes del equipo de salud relacionados con la IVE, de 924 anestesiólogos (marzo 2022) objetan un 11% por C1, 14% por C2 y 21% por C3. De los profesionales no médicos, objetan un 9% por C1, 12% por C2 y 16% por C3. Respecto del personal técnico que se desempeñan al interior del pabellón, objetan un 10% por C1, 11% por C2 y 13% por C2.
En Chile, esto es preocupante, ya que podría generar desigualdades debido a que la OC puede limitar el acceso oportuno y eficaz de las mujeres a las prestaciones garantizadas en la Ley 21.030. A nivel internacional las mismas tensiones en materia de implementación de esta política pública impactan los procesos sanitarios, donde si bien las normativas reconocen el ejercicio de OC en el ámbito de la salud, es necesario articular una protección bidireccional para que sea legitima y coherente, por un lado, y velar por el derecho a la salud de las mujeres, por el otro.
Tabla: Porcentaje de Objetores de Conciencia en Chile (2022)
| Profesionales | Objeción por C1 (%) | Objeción por C2 (%) | Objeción por C3 (%) |
|---|---|---|---|
| Gineco-obstetras | 15 | 23 | 43 |
| Anestesiólogos | 11 | 14 | 21 |
| Profesionales no médicos | 9 | 12 | 16 |
| Personal técnico | 10 | 11 | 13 |
Fuente: Ministerio de Salud, Chile. Funcionarios objetores de conciencia por Servicio de Salud a marzo 2022
Desde una perspectiva en salud pública no es posible defender la OC solo cuando se adapta a los propósitos personales en la temática del aborto, pues exhibe un obstáculo en el tema de defensa a la autonomía reproductiva, limitando la seguridad para las mujeres, impulsando las inequidades en salud y presentando una mirada deontológica relacionada con la educación sexual temprana que puede impactar en las conductas humanas. En ello, las principales consecuencias de la OC son los retrasos en los servicios de aborto, conflictos dentro del equipo y el acceso a las prestaciones sanitarias, lo que lleva a un mayor riesgo de morbilidad y muerte para quienes buscan abortar fuera del sistema.
Numerosas razones bioéticas y legales, sobre todo el aseguramiento de los derechos reproductivos de las mujeres, justifican la necesidad de una regulación de la OC; en los contextos normativos amplios y diversos que han llevado a dificultar el acceso de las mujeres a los servicios de aborto. Si bien se ha legitimado la OC a nivel personal, la OC institucional es cuestionable. Es así como la normativa chilena, permite a los esTablecimientos definir la OC de acuerdo con sus lineamientos, aunque debería cuestionarse su aplicación razonable a este nivel.
Los profesionales sanitarios deben reflexionar sobre cómo lograr la convivencia del derecho a la libertad de pensamiento con la organización de servicios, de tal manera, de garantizar el ejercicio libre en un Estado de Derecho, especialmente para las mujeres. No obstante, se espera, que las instituciones públicas cumplan con la ejecución de las políticas públicas, sin rehusarse a brindar las prestaciones; así como, esTablecimientos privados que reciben aporte estatal.