La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución o "vientre de alquiler", es una técnica reproductiva que implica la gestación de un embrión en el útero de una mujer que no es la madre genética del niño. El embrión es fecundado mediante técnicas de reproducción asistida.
Una definición jurídica adecuada es la propuesta por E. Lamm en su trabajo “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”: "forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitentes, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente".
Es importante no confundir la gestación por sustitución con la reproducción asistida para mujeres infértiles, ya sean monoparentales o en pareja (homo o heterosexual), donde se puede recurrir al embarazo mediante óvulos de donantes o de la pareja homosexual de la mujer. El elemento clave para que exista gestación por sustitución es que la mujer gestante no sea la madre genética del bebé, que no asuma la maternidad después del nacimiento y que el embrión provenga de la fecundación de gametos de terceros ajenos a la madre y su pareja.
Aspectos ético-legales de la gestación subrogada y sus implicaciones en el ejercicio de enfermería
Situación Legal en España
La gestación subrogada está prohibida en España, y cualquier contrato suscrito en España o en el extranjero para obtener la paternidad por esta vía es nulo de pleno derecho y, por lo tanto, no produce efectos jurídicos en el país.
El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Igualmente, el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, expone que “1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
El Tribunal Supremo, con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, ha tenido la oportunidad de pronunciarse por primera vez en un caso de exequatur, procedimiento judicial que tiene por objeto exclusivamente conceder a una resolución judicial dictada por el tribunal de un país ajeno a la Unión Europea el mismo valor jurídico que las resoluciones dictadas en nuestro país.
En este contexto, el 4 de diciembre de 2024, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó una sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2023. Esta resolución, a su vez, desestimaba el recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque, de fecha 10 de junio de 2022, que denegaba el exequatur de la sentencia extranjera del Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, EEUU (número de causa 2020PA01319) de 20 de noviembre de 2020. La Sala Primera confirmó que no podía darse eficacia civil a la sentencia norteamericana por contravenir el orden público nacional.
Mapa del Condado de El Paso, Texas.
Diferencia entre Tribunales Españoles y Registros Consulares
Los tribunales españoles han seguido un camino diferente al de los Registros Consulares, que no están sometidos a control judicial. Si bien ningún encargado de Registro Civil ha inscrito a criatura alguna como hijo o hija de uno o dos padres o madres comitentes, respetando únicamente la filiación biológica acreditada, los Registros Consulares sí han permitido la inscripción.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2014, considerando que la técnica jurídica a aplicar en ese caso era la de reconocimiento de resoluciones extranjeras -aunque en realidad se tratase de una certificación registral extranjera-, por lo que, además de comprobar la autenticidad del documento y la realidad del hecho inscrito, habría que controlar su legalidad conforme a la ley española. Por esta razón, consideraron que la gestación por sustitución suponía una mercantilización de la gestación y de la filiación y, a juicio de la Sala, la resolución extranjera era contraria al orden público.
La doctrina jurisprudencial creada con esta sentencia es coherente con la sentencia dictada en 2024, ya que en este caso más reciente sí se trataba de una resolución judicial extranjera, no de una mera certificación registral.
Paralelamente, la DGRN emitió una segunda resolución en fecha 5 de octubre de 2010, permitiendo el acceso al Registro Civil de los contratos de gestación por sustitución en los supuestos en los que mediase una “resolución judicial extranjera favorable” y en defensa del interés superior del menor.
Los tribunales españoles, sin embargo, han seguido aplicando la ley española y considerando nulos los contratos de gestación subrogada.
Representación gráfica de la gestación subrogada.
El Caso de México
La segunda sentencia citada por la de 4 de diciembre de 2024, la STS Sala Primera de 31 de marzo de 2022, fue aún más sonada que la primera, quizá por la crudeza con la que la Sala trata el contrato de gestación por sustitución del supuesto de hecho, con transcripciones literales de cláusulas que claramente contravienen nuestro derecho interno. En aquel caso, una mujer española había contratado en México, a través de una sociedad mercantil, la gestación de un niño por otra mujer, con donación de ambos gametos por terceros.
Tras la inscripción del menor en el Registro Civil mexicano, el niño fue trasladado a España, donde residía desde 2015 con la mujer, quien había ejercido de madre todo el tiempo. En 2018, reclamó judicialmente la declaración de maternidad por posesión de estado y la consiguiente inscripción en el Registro Civil de la filiación. En primera instancia se denegó la petición al considerar que no podía utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas.
El Ministerio Fiscal recurrió en casación la sentencia y la Sala Primera estimó el recurso, considerando que la gestación por sustitución vulneraba gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, por lo que no cabía ni el reconocimiento de filiación ni la inscripción.
Procedimiento de Exequatur
A las resoluciones judiciales extranjeras -previa aportación de un ejemplar auténtico debidamente apostillado y traducido- se les reconoce eficacia en España, siempre que no concurran los defectos apreciados en el artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil:
- Cuando fueran contrarias al orden público.
- Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes.
- Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable.
- Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.
- Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
- Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.