El presente ensayo examina las vicisitudes jurídicas derivadas de la protección de la salud sexual y reproductiva en el ámbito laboral. En particular, se aborda la cuestión de la incapacidad temporal (IT) en relación con los tratamientos de fertilidad, un tema de creciente relevancia en el contexto laboral español.
Incapacidad Temporal: Marco Legal General
Según establece la letra a) del apdo. 1 del art. 128 RD Leg., no se puede obtener ningún beneficio comercial. Conforme a la letra a) del apdo. 1 del art. 128 RD Leg., se plantea si una persona que decide someterse voluntariamente a una intervención de cirugía estética que le impide reincorporarse a su trabajo tiene derecho a percibir la correspondiente prestación y a ser suspendido su contrato de trabajo.
Salud Sexual y Reproductiva en el Ámbito Laboral
La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de El Cairo de 1994 y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Pekín de 1995 desarrollaron el concepto de salud sexual y reproductiva en clave de derechos. El derecho a la salud sexual y reproductiva forma parte del derecho de todas las personas al más alto nivel posible de salud física y mental.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en su artículo 16, establece el derecho de las mujeres a decidir de manera libre y responsable sobre su maternidad y el derecho a acceder a la información y a la educación que les permitan ejercer esos derechos.
Nuevos Supuestos de Incapacidad Temporal
Los nuevos supuestos de incapacidad temporal por contingencias comunes en caso de menstruación dolorosa, interrupción del embarazo y gestación en estado avanzado, obedecen a cuanto se ha denominado como “derecho a trabajar sin dolor”; no obstante, el diseño jurídico de estas situaciones especiales está sujeto a mejoras.
Asimismo, se reconoce expresamente que tendrá la consideración de situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella baja laboral en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria o dismenorrea secundaria asociada a patologías tales como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros.
¿Cuántos tratamientos de fertilidad puedo hacer como máximo?
Riesgos Laborales y Salud Reproductiva
La literatura científica ha puesto de relieve que numerosos peligros presentes en el entorno laboral pueden tener un impacto directo en la salud sexual y reproductiva de las personas trabajadoras, como los agentes químicos (de naturaleza orgánica e inorgánica) y los factores biológicos, físicos, ergonómicos y psicosociales.
El presente ensayo se centra en el análisis de dichos riesgos y de sus posibles efectos adversos desde la óptica de la seguridad y la salud en el trabajo, prestando especial atención a la exposición a nanomateriales y alterados endocrinos.
Incapacidad Temporal Durante el Embarazo
Baja por Riesgo en el Embarazo
La baja por riesgo no está relacionada directamente con el riesgo o problemas durante el embarazo, sino con la posibilidad de que las funciones y tareas realizadas en el trabajo puedan ocasionar algún problema en el embarazo o en el bebé.
Si existen problemas en el embarazo relacionados con la salud del feto o de la madre, la baja adecuada seria la baja por incapacidad temporal que debe conceder el médico de cabecera.
Durante la baja por riesgo del embarazo se percibe el 100% del salario, y durante la incapacidad temporal, seguramente se percibe algo menos como explicamos en esta entrada. Ambas bajas son incompatibles.
¿Cuándo se tiene derecho a esta baja?
Esta baja sólo se tiene derecho cuando se está contratado en una empresa y se está trabajando en la misma (o en periodo de vacaciones). No es necesario ningún periodo previo de cotización.
Por el contrario, no se tiene derecho si se está de excedencia o en periodos de inactividad de trabajadores fijos discontinuos. Así mismo, no se tiene derecho si se está cobrando el desempleo.
¿En qué semana se concede la baja?
La legislación laboral no específica de manera clara cual es la semana en la que hay que conceder la suspensión del contrato de trabajo debido al riesgo durante el embarazo. El artículo 26 de la Ley de prevención de riesgos laborales establece que la empresa tiene la obligación de adaptar el puesto de trabajo, cambiando las funciones si fuera necesario, para evitar aquellas actividades que puedan ser perjudiciales para su salud de la trabajadora embarazada o para la del feto y, en caso de que esto no fuera posible conceder la baja por riesgo en el embarazo.
Sin establecer la semana, el anexo VIII del Real Decreto 39/1997 de los Servicios de Prevención si que establece una lista no cerrada de actividades que no puede realizar una mujer embarazada, desde el inicio del embarazo:
- Trabajos en atmósferas de sobrepresión elevada, por ejemplo en locales a presión, submarinismo.
- Trabajadoras que pueden estar en contacto con agentes biológicos como toxoplasma o virus de la rubeola. Salvo si existen pruebas de que la trabajadora embarazada está suficientemente protegida contra estos agentes por su estado de inmunización.
- Trabajadoras que puedan estar en contacto con los siguientes agentes químicos; Las sustancias etiquetadas como H360, H360D, H360F, H360FD, H360Fd, H360Df y H370, sustancias cancerígenas y mutágenas, de categoría 1A y 1B incluidas en la parte 3 del Anexo VI del Reglamento (CE) n.º 1272/2008, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y plomo y derivados.
En todos estos casos, se debería dar la baja desde el inicio del embarazo, salvo que fuera posible la adaptación del puesto de trabajo.
Para paliar esta ausencia normativa, el INSS ha elaborado una «Guía de ayuda para la valoración del riesgo laboral durante el embarazo«, en relación con unas tablas orientativas realizadas por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) (conocidas como tablas SEGO) en la que establece factores de riesgo y recomendación de semana en la que se debe dar la baja en función de las actividades que realice la trabajadora.
Actualmente esta es la semana en la que se recomienda la baja por riesgo:
- Ruido, en condiciones de ruido excesivo (más de 80 decibelios), se debe dar la baja en la semana 20.
- En condiciones frio o calor extremo, esto es con temperaturas inferiores a 0º, o superiores a 33º, se debe dar la baja desde el inicio del embarazo.
- Si la trabajadora tiene contacto con algunas de sustancias (incluida en el Anexo VII del Real decreto comentadas anteriormente) tales como; mercurio o derivados, medicamentos antimitóticos (citotóxicos), pesticidas, disolventes, monoxido de carbono o cualquier otra sustancia tóxica como antimonio o arsénico , el SEGO recomienda dar la baja desde el inicio del embarazo.
Actividades físicas:
- Trabajadora sentada con actividades ligeras, semana 37. No existe riesgo si existe posibilidad de cambio de postura, o si se trabaja menos de 20 horas a la semana.
- Trabajadora que realiza tareas de pie:
- De forma prolongada (Más de 4 horas al dia), semana 22 - 20.
- De forma intermitente (Más de dos horas a 4 horas al día), semana 28 - 24.
- Trabajadora que alterna tareas de pie y sentada:
- Más del 50% de la jornada de pie, entre la semana 30 y 28.
- Más de una cuarta parte de pie, entre la 34 y 32.
- Si es menos del 25% sentada, no existe riesgo.
- Trabajadora que realiza se agacha de manera frecuente por debajo de la rodila:
- Repetidamente (Más de 10 veces / hora), semana 20.
- Intermitente: 2 a 9 veces a la hora, semana 28 - 26.
- Menos de 2 veces a la hora, semana, no existe riesgo.
Procedimiento para la concesión
El responsable del pago es la mutua, y de la misma manera, es el encargado de declarar el derecho al subsidio, denegarlo, suspenderlo o anularlo por el motivo que considere procedente. Por ello, será a la mutua a quién tendremos que reclamárselo siguiente este procedimiento que se inicia a instancias del trabajador (no lo solicita la empresa). La mutua tiene un plazo de 30 días para responder, aunque suele hacerlo antes.
El procedimiento se inicia a instancia del trabajador, cumpliendo los siguientes pasos:
- Un informe al facultativo del Servicio Público de Salud, el cual ha de acreditar la situación de embarazo y la fecha probable del parto y un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo.
- Con dicho informe y certificado debe obtener la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.
- Presenta la solicitud, en modelo normalizado a la entidad gestora o ante la mutua que le corresponda, acompañada de los siguientes documentos:
- Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, si es que no lo tiene ya la entidad correspondiente.
- Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora, o la imposibilidad de realizar el traslado correspondiente.
- Certificado de empresa en el que conste la cuantía de la base de cotización de la trabajadora por contingencias profesionales correspondiente al mes anterior.
Si no se reconoce el derecho a prestación económica por riesgo durante el embarazo, se debe indicar a la trabajadora a partir de qué fecha sí que tendrá derecho a la prestación.
Extinción de la baja por riesgo
El Real Decreto 295/2009 establece en su artículo 35 las causas de extinción de esta baja por riesgo:
- El día anterior a la fecha del nacimiento, ya que se pasa a cobrar la prestación de maternidad desde el mismo día de nacimiento.
- Por extinción de la relación laboral.
- Por colocación en un puesto de trabajo compatible por parte de la empresa.
- Interrupción del embarazo o fallecimiento de la trabajadora.
¿Quién paga esta baja y cuál es la cuantía?
La mutua de accidentes de trabajo es la encargada de abonar la prestación, salvo que el INSS sea el responsable de la cobertura de las contingencias profesionales.
La mutua paga el 100% de la base por contingencias profesionales, cogiendo como referencia la del mes anterior al que se coja la baja. Por lo tanto, el importe máximo que se puede percibir es la base máxima de cotización que en el año 2024 es de 4.720,5 euros mensuales.
Plazo para contestar la mutua
El Real Decreto 286/2003 establece que el plazo máximo que tiene la entidad gestora para reconocer el derecho a la prestación por riesgo en el embarazo es de 30 días.
Impugnación de la resolución de la mutua
Si nos han dado la baja en una semana más tarde de lo que corresponde según la tabla SEGO, la forma de mostrar nuestra disconformidad es presentando una reclamación previa frente a la resolución. Esta reclamación previa la resuelve la mutua, por lo que seguramente vendrá desestimada, y, en dicho caso, tendremos que presentar una demanda ante los tribunales.
El tiempo que tiene la mutua para responder es de 45 días, y en caso de que no nos respondan, se debe entender silencio administrativo negativo y deberemos interponer una demanda en el plazo de 30 días hábiles desde la denegación.
Tabla resumen: Semana recomendada para la Baja por Riesgo según la SEGO
| Factor de Riesgo | Semana Recomendada |
|---|---|
| Ruido excesivo (>80 dB) | Semana 20 |
| Frío o calor extremo (<0ºC o >33ºC) | Desde el inicio del embarazo |
| Contacto con sustancias peligrosas | Desde el inicio del embarazo |
| Trabajo sentado con actividad ligera | Semana 37 |
| Trabajo de pie prolongado (>4 horas/día) | Semana 20-22 |
| Agacharse repetidamente (>10 veces/hora) | Semana 20 |