Un divorcio lleva consigo una serie de efectos económicos y personales que varían según las circunstancias concretas de cada familia. Uno de los factores que más influyen es la existencia de hijos en el matrimonio.
A continuación, analizaremos los aspectos clave que se deben tener en cuenta a la hora de regular los efectos de un divorcio cuando hay hijos mayores de edad.
Para iniciar un proceso de divorcio con hijos, es recomendable contar con una asesoría legal humana y cercana.
¿En qué afecta al divorcio que haya hijos mayores de edad?
Es importante aclarar que la relevancia de la existencia de hijos en el matrimonio depende de si son menores de edad sujetos a la patria potestad o mayores de edad respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.
Si los hijos no cumplen estas condiciones, las características del divorcio serán básicamente las mismas que si no hubiera hijos. Sin embargo, hay que tener en cuenta si los hijos no perciben ingresos propios y conviven en el domicilio familiar.
Partiendo de esa base, la existencia o no de hijos en el matrimonio afecta a los siguientes aspectos:
- El propio procedimiento de divorcio, ya que la ley no permite optar por el procedimiento simplificado si hay hijos.
- La atribución del uso de la vivienda familiar.
- La forma de establecer las medidas reguladoras que afectan al cuidado de los hijos, a su manutención y al ejercicio de la patria potestad, entre otras cuestiones.
Tipos de Divorcio con Hijos Mayores de Edad
En el proceso de divorcio con hijos hay que distinguir si nos encontramos ante hijos menores de edad o bien hijos mayores de edad, porque las medidas a acordar o establecer por un juez serán diferentes en un caso y otro.
Divorcio con hijos mayores de edad necesitados de especial protección
Como hemos visto, este tipo de divorcio se tramitará igual que el de los hijos menores de edad. Esto se traduce en las siguientes consecuencias:
- Limita las opciones de divorcio al divorcio de mutuo acuerdo con hijos y al divorcio contencioso, ambos por vía judicial (artículo 86 del Código Civil, que remite al artículo 81).
- Supone, por tanto, que los cónyuges no puedan acudir al divorcio express que se puede sustanciar tanto por vía judicial, ante el letrado de la Administración de Justicia, como ante notario.
- Si los hijos estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se atribuirá a ellos y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta el plazo que el juez estime conveniente (artículo 96).
- En todo momento, para la adopción de medidas que afecten a los hijos relacionadas con la custodia, y la patria potestad, en su caso, se podrá recabar dictamen de especialistas cualificados, y siempre se tendrá en cuenta el interés del menor o del mayor que sea objeto de las medidas de apoyo en este caso (artículo 90).
- El cónyuge al que no se atribuya la guarda y custodia de los hijos mayores sometidos a medidas judiciales de apoyo podrá solicitar que se establezca el derecho a visitarlos, a comunicarse con ellos y a tenerlos en su compañía, y esta decisión será tomada teniendo en cuenta el informe del Ministerio Fiscal, y después de oír a los hijos, si se estima adecuado (artículo 94).
- También en lo relativo a la pensión de alimentos se equipara la situación de los hijos mayores necesitados de especial protección a la de los hijos menores de edad. Por tanto, el convenio regulador o la sentencia de divorcio deberán fijar la cantidad que corresponda a los hijos por este concepto (artículo 93).
Divorcio con hijos mayores de edad no necesitados de especial protección
Si los hijos del matrimonio son mayores de edad, y además no están en una situación que los haga merecedores de especiales medidas de protección, su existencia es casi irrelevante a efectos del divorcio. Es decir: sí tendrán que intervenir en algún momento para dar su consentimiento a medidas que les afecten, pero, al margen de ello, no existe diferencia entre este caso y el del divorcio sin hijos. Por tanto, las vías posibles para los cónyuges a la hora de enfrentarse a un divorcio con hijos mayores de edad son las siguientes:
- Divorcio simplificado de mutuo acuerdo por vía judicial, que se sustancia ante el letrado de la Administración de Justicia.
- Divorcio simplificado de mutuo acuerdo por vía notarial, de tramitación extraordinariamente sencilla.
- Divorcio contencioso por vía judicial, por los cauces del juicio verbal.
Sin embargo, aunque no afecte a las opciones de divorcio disponibles, sí hay una circunstancia que influye en las medidas que se pueden adoptar como consecuencia del divorcio: si los hijos mayores (o menores emancipados) cuentan o no con ingresos propios y si son, por tanto, dependientes económicamente de sus padres.
Divorcio con hijos mayores de edad dependientes económicamente
La legislación sobre el divorcio contempla algunas puntualizaciones para el caso de que los hijos, aun siendo mayores, no cuenten con ingresos propios que les permitan vivir de forma independiente, y en consecuencia necesiten continuar viviendo en el domicilio familiar.
El artículo 96 del Código Civil, al tratar el tema de la atribución del uso de la vivienda familiar, añade que, para el caso de los hijos que carezcan de independencia económica, sus necesidades de vivienda se atenderán según lo previsto en el título dedicado a los alimentos entre parientes (artículo 142 y siguientes).
Por tanto, en ningún momento podrán quedar desamparados como consecuencia del divorcio, y los padres seguirán obligados a proporcionarles vivienda hasta que se cumpla alguna de las condiciones que establece el Código Civil para dejar de hacerlo.
Más concretamente, en cuanto a la pensión de alimentos, se prevé que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos correspondientes que ya hemos mencionado (artículo 93 del Código Civil).
Por último, en caso de que se lleve a cabo un divorcio express, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (artículo 82 del Código Civil, a propósito de la separación legal, pero aplicable por analogía al divorcio).
Divorcio con hijos mayores no dependientes económicamente
Como ya hemos mencionado, este es el supuesto más sencillo a efectos de la tramitación del divorcio. En este caso, el factor que más influye a la hora de optar por un procedimiento u otro es si los cónyuges deciden actuar de mutuo acuerdo o no.
Divorcio de mutuo acuerdo con hijos mayores independientes
Si optan por el divorcio de mutuo acuerdo, podrán llevarlo a cabo por la vía simplificada, bien judicial, ante el letrado de la Administración de Justicia, bien notarial (artículo 87 del Código Civil). En ambos casos, los cónyuges deberán presentar una propuesta de convenio regulador, que será el eje principal del procedimiento.
- Ante el letrado de la Administración de Justicia: este divorcio dura apenas 3 días desde la admisión de la demanda de mutuo acuerdo, plazo en el que se citará a los cónyuges para que se ratifiquen por separado en su petición, y, si todo va bien, terminará con un decreto que declare el divorcio. El procedimiento se regula en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Ante el notario: el divorcio se resuelve mediante la mera formalización en escritura pública del convenio regulador (artículo 54 de la Ley del Notariado).
Para el procedimiento por vía judicial, será necesaria la intervención de abogado y procurador, aunque podrán ser compartidos por ambos cónyuges. Para el procedimiento ante notario, solo se exige la presencia del abogado.
Divorcio contencioso con hijos mayores independientes
Si los cónyuges no se ponen de acuerdo, tendrán que acudir a la vía judicial contenciosa y solventar su divorcio por los trámites del juicio verbal, con las particularidades previstas en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como principales características de este procedimiento, podemos señalar las siguientes:
- Es necesaria la intervención de abogado y procurador, y será competente el juez de primera instancia del domicilio común, o el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado, a elección del demandante y en caso de que ambos residan en partidos judiciales distintos.
- La demanda, presentada por uno de los cónyuges, se acompañará de certificación de la inscripción del matrimonio y de los documentos en que el cónyuge base su derecho.
- Los cónyuges podrán solicitar la adopción de las medidas provisionales que crean oportunas, o bien presentar una propuesta de común acuerdo, que el juez deberá aprobar (artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Los cónyuges deberán comparecer por sí mismos a la vista, y las pruebas se practicarán en ese momento, o, como mucho, en el plazo de los 30 días posteriores.
¿Cómo se tramita un divorcio con hijos?
En caso de haber hijos en el matrimonio, el divorcio solo se podrá tramitar por vía judicial, tanto si es de mutuo acuerdo como si es contencioso.
Divorcio de mutuo acuerdo con hijos
El divorcio de mutuo acuerdo se llevará a cabo por los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante el juez de primera instancia. Los cónyuges deben presentar, junto a la demanda, una propuesta de convenio regulador donde establezcan las medidas que van a regular los efectos del divorcio con respecto a los hijos, entre otras cuestiones.
Así, entre los aspectos que se deben contemplar en el convenio regulador y que afectan a los hijos están los siguientes:
- A quién corresponderá la custodia de los hijos, que podrá ser monoparental o compartida entre ambos progenitores, o alguna variación de las anteriores.
- Cuál será el régimen de comunicación y visitas para el progenitor al que no se atribuya la custodia.
- La pensión de alimentos a favor de los hijos.
- La atribución del uso de la vivienda familiar.
En el procedimiento se podrá oír a los hijos si se estima necesario, y deberá intervenir el Ministerio Fiscal para velar por los intereses de los menores y de los mayores con necesidades especiales.
El juez resolverá mediante sentencia aprobando el convenio regulador si no resulta lesivo para los hijos o para una de las partes.
Por tanto, cuando hay hijos en el matrimonio, no es posible acudir a las vías de divorcio simplificado existentes bien ante el letrado de la Administración de Justicia, bien ante el notario, que se tramitan en un plazo muy breve (en un mismo día en el caso de la vía notarial) y de manera muy sencilla.
Divorcio contencioso con hijos
El divorcio contencioso con hijos se tramita también por vía judicial ante el juez de primera instancia, pero en este caso por los trámites del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el divorcio contencioso es el juez quien decide las medidas definitivas que deben regir las relaciones de los progenitores con los hijos y los demás aspectos que afecten a estos, y que versarán sobre las cuestiones mencionadas antes.
Además, el procedimiento deberá contar igualmente con la intervención del Ministerio Fiscal y los hijos de 12 o más años deberán ser oídos.
La sentencia que pone fin al divorcio establecerá las medidas definitivas decididas por el juez.
¿A quién corresponde el uso de la vivienda en un divorcio con hijos mayores de edad?
Cuando en un divorcio hay hijos, pero estos son mayores de edad, rige lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil.
Por lo tanto, si bien la vivienda pertenece a quien sea su legítimo titular, su uso se podría atribuir al otro cónyuge, si las circunstancias así lo aconsejan y su interés es el más necesitado de protección.
Esto será así durante el tiempo que el juez considere oportuno. Hay que tener en cuenta, no obstante, que el otro cónyuge conservará la propiedad de la vivienda, en caso de ser de su titularidad.
En caso de que el inmueble sea titularidad de ambos, tendrá preferencia en la adjudicación del uso el cónyuge que menos posibilidades tenga de acceder a una nueva vivienda. No obstante, se le adjudicaría su uso por tiempo limitado.
El artículo 96 del Código Civil establece que, para el caso de los hijos que carezcan de independencia económica, sus necesidades de vivienda se atenderán según lo previsto en el título dedicado a los alimentos entre parientes (artículo 142 y siguientes).
Por tanto, en ningún momento podrán quedar desamparados como consecuencia del divorcio, y los padres seguirán obligados a proporcionarles vivienda hasta que se cumpla alguna de las condiciones que establece el Código Civil para dejar de hacerlo.
Es aconsejable solicitar en la demanda o en la contestación a la misma que se incluya la manera en la que se procederá respecto a la extinción del derecho de uso. En esta petición se podría fijar una fecha concreta. También se pueden establecer medidas como las referentes al desalojo llegada la fecha concretada.
Por supuesto, ante cualquier duda sobre el uso de la casa donde habitan menores o cualquier otro asunto relacionado con el Derecho Familiar, lo apropiado será contactar con profesionales de los servicios legales para aclararlas.
Pensión de Alimentos para Hijos Mayores de Edad
Una duda muy común entre las parejas divorciadas es hasta qué momento hay obligación de pagar la pensión de alimentos de los hijos. Duda que surge, principalmente, cuando los hijos cumplen los 18 años, así como otras como ¿Qué obligaciones tienen los padres con los hijos mayores de edad?
Por tanto, en el Código Civil no se establece una edad determinada en la cual se deje de pasar la pensión de alimentos a los hijos y habrá que ir a la jurisprudencia para determinar ese momento, si bien, las sentencias que nos encontramos son dispares.
Así mismo, del texto del Código Civil también se deduce que en el momento que el descendiente encuentre un trabajo se podrá cesar la obligación de su manutención.
En el caso de los estudios, si se acude a una Universidad Pública o se cursan estudios públicos, tanto las Audiencias Provinciales como el Tribunal Supremo consideran que son gastos ordinarios.
Si se tratan de estudios cursados en centros privados, se puede considerar como un gasto extraordinario y haría falta el consentimiento de ambas partes.
En un proceso de mutuo acuerdo, los cónyuges deben ponerse de acuerdo en las medidas relativas a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, atribución en su caso del domicilio a un cónyuge u otro, así como las medidas patrimoniales tales como la pensión compensatoria o indemnizatoria, firmándose un Convenio Regulador, que recogerá dichos acuerdos.
Consentimiento de los Hijos Mayores de Edad en el Divorcio
Cada vez que los notarios nos vemos ante un divorcio con hijos mayores nos planteamos cómo interpretar este párrafo y, por lo que he podido contrastar, no hay dos opiniones iguales; el hecho de que venga un mayor de edad a consentir no se sabe muy bien qué causa cierta inquietud, generada sin duda por un precepto confuso y desafortunado.
Antes de la reforma del 2015 y, por tanto, de la introducción del divorcio (todo lo que se dirá vale también para la separación) ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, la ley no aludía directamente a ninguna necesidad del consentimiento de los hijos mayores de edad en el procedimiento judicial de divorcio.
Sin embargo, los intereses de estos hijos se tenían en cuenta en dos casos:
- En el caso del control de lesividad del artículo 90.2 CC, en virtud del cual los acuerdos de los cónyuges serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para los cónyuges.
- En el caso de la fijación de pensiones alimenticias del controvertido artículo 93, párrafo 2º CC, que dispone que “Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código”.
Tras la reforma de 2015 la Ley exige al notario o secretario judicial ante quien se tramite el divorcio de mutuo acuerdo un control de lesividad semejante al exigido en el caso de divorcio judicial (arts. 90.2 párrafo 3º CC y 777.10 párrafo 3º LEC), con la salvedad de que si el notario o Letrado de la Administración de Justicia considerase que alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento; en este caso el notario o Letrado de la Administración de Justicia no pueden abrir un periodo de prueba, ni tienen la posibilidad de rechazar un previo acuerdo entre las partes, pero sí deben rechazar su intervención; los cónyuges solo podrán acudir al juez para la aprobación de la propuesta del convenio. O sea, que el divorcio sigue siendo un divorcio de mutuo acuerdo pero tramitado ante el juez, como si hubiera hijos menores de edad; el juez podrá, previa práctica de la prueba que estime oportuno, aprobar, o no, la propuesta de convenio, en su caso citando, o no, a los hijos mayores de edad.
Tras la reforma de 2015 la Ley exige al notario o secretario judicial ante quien se tramite el divorcio de mutuo acuerdo un control de lesividad semejante al exigido en el caso de divorcio judicial (arts. 90.2 párrafo 3º CC y 777.10 párrafo 3º LEC), con la salvedad de que si el notario o Letrado de la Administración de Justicia considerase que alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento; en este caso el notario o Letrado de la Administración de Justicia no pueden abrir un periodo de prueba, ni tienen la posibilidad de rechazar un previo acuerdo entre las partes, pero sí deben rechazar su intervención; los cónyuges solo podrán acudir al juez para la aprobación de la propuesta del convenio. O sea, que el divorcio sigue siendo un divorcio de mutuo acuerdo pero tramitado ante el juez, como si hubiera hijos menores de edad; el juez podrá, previa práctica de la prueba que estime oportuno, aprobar, o no, la propuesta de convenio, en su caso citando, o no, a los hijos mayores de edad.
Todo lo dicho es necesario para interpretar adecuadamente el citado artículo 82.1 párrafo 2º CC y el alcance del novedoso consentimiento de los hijos mayores en los divorcios de mutuo acuerdo tramitados ante notario o Letrado de la Administración de Justicia.
Obviamente no se trata de que los hijos consientan el divorcio de sus padres, que no debe depender de otras voluntades distintas a las de los cónyuges, cómo acertadamente señalan José Manuel Vara González y Juan Pérez Hereza; además, ese consentimiento no se exige en los casos en los que el divorcio de mutuo acuerdo, por existir hijos menores, se tramita ante el juez.
Puede entenderse, en lo más parecido a una interpretación literal, que el consentimiento de los hijos mayores de edad convivientes y sin ingresos recae sobre todas las medidas que les afecten, aceptando medidas de distinta naturaleza; por ejemplo, la cuantía de los alimentos (que entonces no deberían poder discutir después salvo cambio de las circunstancias), o las previsiones sobre con cuál de sus padres van a convivir. Los hijos mayores que consienten quedarían vinculados por ese consentimiento, al menos mientras no cambien las circunstancias.
También se ha defendido que el consentimiento es necesario, pero lo que consienten los hijos mayores no son las medidas, sino el procedimiento; los hijos consienten que la separación o divorcio se tramite ante Letrado de la Administración de Justicia o notario y no ante un juez, reservándose en todo caso la posibilidad de reclamar a sus dos padres los alimentos que puedan corresponderles. Al consentir estarían renunciando al procedimiento judicial; en consecuencia, si no consienten, a los padres les queda el recurso al divorcio de mutuo acuerdo ante el juez.
Cabe sugerir otra interpretación, que atiende a la distinta naturaleza de las posibles medidas que afecten a los hijos mayores. No tiene sentido que los hijos mayores consientan la cuantía o periodicidad de los alimentos, por los argumentos ya señalados anteriormente (¿para qué consentir lo que no les vincula y no es necesario consentir en el divorcio de mutuo acuerdo judicial?). En consecuencia, el consentimiento no debe referirse tanto a prestaciones a favor de los hijos mayores como al caso de que el convenio establezca prestaciones a su cargo o actuaciones que deban realizar y que impliquen una alteración importante de su forma de vida. Por ejemplo, el cambio de lugar de residencia, la residencia alterna con cada uno de sus progenitores o el establecimiento de otras prestaciones a cargo del hijo que no le pueden vincular si no las acepta (por ejemplo, piénsese en un convenio en el que se parte de la base de que el hijo tiene que ponerse a trabajar) y que, a diferencia de una pensión de alimentos, exigen del hijo una colaboración activa. Son casos en los que también sería razonable contar con el consentimiento del hijo mayor de edad aunque el convenio de mutuo acuerdo se tramitase ante el juez.
En todos estos casos puede haber dos razones para exigir el consentimiento de los hijos: una es la conveniencia de no dar por buenos convenios cuya efectividad depende de la actuación de un tercero, el hijo; se trata de una razón de economía, evitar convenios fallidos no por la falta de voluntad de cumplimiento de los padres, sino por la falta de colaboración activa del hijo. Y la otra es la posibilidad de que ciertas prestaciones, que de otra forma podrían aconsejar activar el control de lesividad y remitir el divorcio al juez, sean consentidas por el hijo mayor de edad evitando esa consecuencia; se trata en este caso de potenciar el divorcio ante notario o Letrado de la Administración de Justicia, algo acorde con la intención declarada por el legislador.
🟢 Divorcio Notarial: Sin hijos o con hijos mayores de edad | Vilches Abogados
Tabla Resumen de Tipos de Divorcio con Hijos Mayores de Edad
| Tipo de Divorcio | Vía de Tramitación | Consentimiento de los Hijos | Consideraciones Especiales |
|---|---|---|---|
| Mutuo Acuerdo con hijos independientes | Judicial (Letrado de la Administración de Justicia) o Notarial | No es estrictamente necesario | Convenio regulador |
| Mutuo Acuerdo con hijos dependientes | Judicial (Letrado de la Administración de Justicia) o Notarial | Sí, sobre las medidas que les afecten | Pensión de alimentos, uso de la vivienda |
| Contencioso con hijos independientes | Judicial (Juicio Verbal) | No es necesario | Decisión judicial sobre las medidas |
| Contencioso con hijos dependientes | Judicial (Juicio Verbal) | No es necesario | Decisión judicial sobre alimentos y vivienda |