La custodia compartida ha ganado terreno en los últimos años como un modelo beneficioso para los menores tras la separación o divorcio de sus padres. Desde hace años nuestro Tribunal Supremo establece que el sistema más adecuado e idóneo para el menor, tras la separación o divorcio de sus padres, es la guarda y custodia compartida.
Diversos estudios respaldan este modelo, destacando que los niños bajo custodia compartida suelen desarrollar una autoestima más sólida, mejores habilidades emocionales y sociales, y un rendimiento académico más favorable. Según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), en 2023 se concedió la custodia compartida en el 48,4% de las disoluciones matrimoniales, 2,9 puntos mayor que en el año 2022, lo que refleja un aumento significativo respecto a años anteriores.
Antes de explicar cómo puede ser el reparto de los hijos con los progenitores en un sistema de custodia compartida es preciso dar una breve pincelada de esta figura que ha ido adaptándose y evolucionando a los nuevos cambios. Es evidente que se ha ido igualando los derechos de la mujer y el hombre y las responsabilidades en relación con los hijos.
Evolución de la Custodia Compartida en la Legislación Española
Es en el año 2005 cuando el Código Civil en su artículo 92 introduce que la custodia de los hijos fuera ejercida de manera alterna por ambos progenitores se exigía una serie de requisitos; que tal decisión fuese tomada de mutuo acuerdo por los progenitores y siempre previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Con estos parámetros y teniendo en cuenta el interés superior de los hijos, el juez podía acordar este sistema como el más beneficioso.
Desde entonces la constante doctrina y jurisprudencia en materia de custodia compartida y evidentemente la propia evolución de la sociedad ha venido consolidando esta figura con el tiempo. Además, con la sentencia publicada por el Tribunal Supremo en abril de 2013, hubo un antes y un después de esta figura al ser reconocida por el Alto Tribunal no como una medida excepcional sino como una figura normal y deseable, debiendo estar fundada en el interés de los menores.
La Custodia Compartida en Menores Lactantes: Un Desafío Jurídico
No obstante, podemos encontrarnos con casos en los que el menor es aún lactante por lo que, dado que el criterio clave en todos los procedimientos de familia es siempre el interés superior del menor, cabe preguntarnos. ¿Cómo soluciona la justicia los casos de bebés lactantes? La lactancia es el periodo durante el cual el bebé de alimenta de leche materna.
En las separaciones o divorcios donde se encuentra implicado un menor lactante, lo que el juez valora para atribuir la custodia es el vinculo que el menor desarrolla con los progenitores en los primeros años de vida y, como es evidente, en la mayoría de los casos, el mayor vinculo en los primeros años de vida es con la madre, sobre todo cuando se practica la lactancia materna.
Lactancia materna: La alimentación mediante lactancia natural dificulta la separación prolongada del menor respecto a su madre. Sin embargo, la mayoría de los tribunales suelen mostrarse reticentes a aplicarla antes de los 24 meses. Aunque no existe una prohibición legal explícita ni una jurisprudencia uniforme al respecto, lo más habitual es que los tribunales opten por custodias exclusivas maternas durante los primeros años del menor.
Lo más frecuente es que se establezca un régimen progresivo con visitas frecuentes al padre que evolucionen hacia una custodia compartida plena conforme crezca el niño. En todo caso y ante la existencia de menores que continúan en el periodo de lactancia, sí debe tenerse en cuenta el especial vínculo que tienen en esa etapa con la madre, en virtud del principio de beneficio e interés del menor. “[…] a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria.
Existen asimismo resoluciones judiciales dictadas, en las cuales se establece un régimen de custodia compartida en menores lactantes, si bien, con carácter progresivo, y adaptado a la situación del menor, de tal forma que el menor pueda establecer y mantener los necesarios vínculos de apego con ambos progenitores.
Si bien durante décadas, el criterio del Tribunal Supremo fue totalmente distinto, desde la sentencia de 7 de julio de 2011 tiene fijado que optar por la guardia y custodia compartida del menor no debe considerarse una medida excepcional sino como el sistema más adecuado. En cuanto a las visitas, el padre tiene todo el derecho a poder ver y estar con su hijo durante este tiempo a pesar de que la custodia recaiga en la madre aunque siempre habrá que adaptar las mismas a la edad y situación.
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Tipos de Reparto del Tiempo en la Custodia Compartida
Antes de establecer un reparto del tiempo hay que tener en cuenta las necesidades de cada familia y el modelo de convivencia que existía antes de la ruptura para que esos derechos y obligaciones que se venían ejerciendo por ambos progenitores en igualdad de condiciones se sigan garantizando, así lo establece el Tribunal Supremo. En definitiva, no existe una ley especifica que detalle los tiempos de reparto de los hijos con los progenitores en una custodia compartida, ni una formula mágica para que se lleve a cabo, son las necesidades de los menores y de la propia familia la que va a determinar de mutuo acuerdo cómo se va a desarrollar este sistema.
Estos son algunos de los sistemas más frecuentes:
- Semanas alternas: En este caso cada progenitor estará con su hijo o hijos por semanas alternas, de lunes a lunes, o de viernes a viernes.
- Quincenas o meses alternos: En este caso el menor o menores pasan con un progenitor una quincena o un mes y otra con el otro, así de forma alterna.
- Reparto semanal: En este caso el menor o menores estarían dos días de la semana con un progenitor, y los otros de la misma semana con el otro progenitor, y los fines de semanas alternos. También puede ser el reparto de domingo a miércoles con un progenitor y de jueves a sábado con otro.
- Custodia anual: En este caso los progenitores ejercen la custodia compartida cada curso escolar con un régimen de visitas para el que no la ejerce ese año.
- Casas nido: Esta figura denominada “casas nido” hubo un momento que fue muy popular, los menores son los que permanecen en el domicilio familiar siendo los progenitores los que se desplazan en función del reparto del tiempo que hayan acordado para ejercer el sistema de guarda y custodia compartida.
- Rotación de domicilio: Es el sistema más frecuente en las custodias compartidas. Existen dos viviendas en donde viven cada progenitor y son los hijos los que se rotan según el tiempo pactado.
Análisis de una Sentencia Reciente del Tribunal Supremo
En este post analizamos una nueva sentencia de gran interés, ya que en ella el Tribunal Supremo se pronuncia nuevamente sobre la custodia compartida. Lo hace entrando a analizar las más recientes reformas del artículo 92 del Código Civil (operadas en 2021 y 2022), en el que se hace referencia a la custodia compartida como régimen preferido en caso de divorcio o separación o en general, ruptura de la pareja. Con esta sentencia, el Tribunal elimina cualquier duda acerca de la preferencia de este régimen por encima de la custodia monoparental.
En el caso que resuelve esta sentencia, con fecha de 26 de septiembre de 2023, el Juzgado concedió la custodia compartida, criterio que revocó la Audiencia Provincial, atribuyendo la custodia monoparental a la madre, bajo el razonamiento de que la custodia compartida debe entenderse como un régimen excepcional.
Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso y concede la custodia compartida, tal y como reclamaba el padre en su recurso. El Tribunal Supremo confirma así su doctrina, mantenida ya desde 2011, acerca de que el régimen de custodia compartida es, en abstracto, más beneficioso para el menor, poniendo en el centro su beneficio a la hora de adoptar cualquier decisión en materia de custodia.
Entre otras cosas, el Tribunal viene considerando que la custodia compartida fomenta la integración, evita desequilibrios, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula su cooperación mutua.
Criterios del Tribunal Supremo sobre la Custodia Compartida
Estos son algunos de los argumentos del Tribunal Supremo:
- La Audiencia parte de una premisa que es contraria a la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo sobre la custodia compartida. Dice la sentencia recurrida que «dicha custodia compartida es excepcional”, lo que no es cierto: “La doctrina de esta Sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.”
- Según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021, se modifica el artículo 92 del Código Civil, esta reforma sirve «para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia”.
Lo anterior no significa que el Supremo “no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida”. En el caso que juzgamos, la Audiencia no contiene ninguna valoración sobre la situación y el interés de Apolonio y se limita a remitirse sin más al informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado y al dictamen del Ministerio Fiscal. Lo contrario sería como “delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial”.
La Edad Mínima para la Custodia Compartida: ¿Existe?
Hoy en día, hay muchas parejas que deciden separarse cuando su hijo tiene apenas unos meses de vida y en estos casos surge la duda de qué custodia legal es la más adecuada para el bebe. En este artículo vamos a hablar de cómo se plantea la custodia compartida tras una separación con un hijo lactante.
Al hilo de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo no hace referencia a si existe una edad mínima para establecer la custodia compartida en estos casos ni tampoco existe artículo alguno en nuestra legislación que se pronuncie sobre ello, por lo que el Juez tiene facultades discrecionales para pronunciarse sobre la custodia del menor atendiendo al caso concreto y las circunstancias de los progenitores y el menor.
Se podría decir que respetando las necesidades del menor (horarios de sueño y comidas) el régimen de custodia compartida podría aportar beneficios al menor al equilibrar las relaciones con ambos progenitores y la participación en las cargas de cuidar a los hijos.
Sentencias Clave sobre Custodia Compartida y Lactancia
A continuación, destacamos las Sentencias más importantes que abordan esta cuestión:
- Cuando se trata de niños lactantes menores de 1 año: La Sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2015: “Otorga la custodia compartida, argumentando que “a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”. Sin embargo, por lo general en el caso de los menores de 1 año es complicado obtener la custodia compartida ya que existe casi unanimidad en la jurisprudencia a la hora de establecer la custodia exclusiva a favor de la madre, cuando se produce la lactancia natural, con un régimen de visitas amplio y flexible al progenitor no custodio.
- Custodia compartida niño 2 años:
- Sentencia Audiencia provincial de Salamanca de 25 de septiembre 2019. Número Sentencia: 458/2019“el hecho de que el menor de dos años mantenga la lactancia materna no puede ser considerado un obstáculo para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, en atención al periodo de adaptación tan minucioso como amplio establecido en dicha sentencia”.
- Sentencia Audiencia provincial de Córdoba de 12 de julio de 2016 (DF/32513):“La edad de un año y medio es un momento que puede calificarse de normal para abandonar la referida lactancia materna compartida con alimentos complementarios”
El Régimen de Guarda y Custodia Progresivo: ¿La Mejor Alternativa?
La jurisprudencia habla de “custodia compartida progresiva”, que consiste en establecer una custodia materna durante al menos los dos primeros años de vida del bebé, con un amplio y flexible régimen de estancias con el padre, que cada vez es mayor, hasta alcanzar la custodia compartida repartiendo los tiempos al 50%. La realidad de cada familia marcará la organización de esos tiempos, siempre priorizando el bienestar del menor protegiendo su adecuado desarrollo y su interés como defiende el artículo 92 de nuestro código civil.
Lo bueno de esta forma de custodia es que la situación se normaliza de forma paulatina y de forma que el hijo vaya acostumbrándose a la situación de forma progresiva. En definitiva, podemos concluir con que por norma general no se suele dar la custodia compartida a menores de 2 años lactantes pero que no es algo unánime, es más a partir del año de edad cada vez son más tribunales los que optan por esta opción.