La gestación subrogada, también conocida como vientre de alquiler, es una práctica que, a pesar de generar un intenso debate, sigue siendo ilegal en España. Sin embargo, en los últimos años, se ha observado un aumento en el número de bebés nacidos mediante esta técnica en países extranjeros, como Ucrania o Estados Unidos, cuyos padres buscan inscribirlos en el registro civil español. Esta situación ha generado un "coladero registral" y ha sido objeto de múltiples sentencias judiciales, incluyendo varias del Tribunal Supremo.
El debate central gira en torno a la protección del interés superior del menor, aunque la interpretación de este principio puede variar según el criterio de los jueces y magistrados. En este artículo, analizaremos la situación actual, la nueva instrucción publicada al respecto y su relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Ilegalidad de la Gestación Subrogada en España
Es fundamental recordar que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que:
"Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero."
Esto significa que, en España, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución se determina por el parto, sin perjuicio de la posible acción de reclamación de la paternidad respecto al padre biológico.
A pesar de la prohibición, muchos españoles recurren a países donde la gestación subrogada es legal y, tras el nacimiento, solicitan la inscripción del menor en el Registro Civil español, presentando la certificación de inscripción del registro extranjero o una resolución judicial extranjera que determina la filiación.
Criterios Anteriores para la Inscripción
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, estableciendo los criterios para el acceso al Registro Civil español de nacimientos por gestación subrogada en el extranjero cuando uno de los progenitores es español.
Esta instrucción requería, como requisito previo e imprescindible, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que garantizara la plena capacidad jurídica de la gestante, la legalidad del consentimiento prestado, el respeto a la normativa del país de origen y la ausencia de simulación en el contrato que encubriera tráfico internacional de menores.
Además, se exigía el exequatur o reconocimiento de la sentencia extranjera. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo permitía el reconocimiento incidental de la resolución por parte del encargado del registro en casos de jurisdicción voluntaria, lo que facilitó un "coladero" de inscripciones directas.
Posteriormente, la Instrucción de 18 de febrero de 2019 mantuvo la posibilidad de inscripción si existía una sentencia firme con exequatur o que hubiera superado el control incidental de la Instrucción de 2010.
Nuevo Criterio: Sentencia del Tribunal Supremo (2024)
La situación cambió tras la publicación de la sentencia 1626/2024 del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre, que negó el reconocimiento de una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada.
El Tribunal Supremo declaró que el interés del menor no debe determinarse según los intereses de los contratantes de la gestación subrogada, sino considerando los valores sociales, las leyes nacionales y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia. La protección del menor debe basarse en las leyes y convenios aplicables en España, estableciendo la filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o el acogimiento familiar.
La sentencia concluye que esta solución protege el interés superior del menor y salvaguarda los derechos fundamentales de las madres gestantes y de los niños en general, que podrían verse lesionados si se facilitara la gestación subrogada comercial.
Argumentos del Tribunal Supremo
- El reconocimiento de una sentencia extranjera que valida un contrato de gestación subrogada es contrario al orden público.
- Los derechos fundamentales y los principios constitucionales protegen la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor.
- La gestación subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, quienes son tratados como objetos de comercio.
- Se priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico y se atenta contra la integridad física de la madre.
- Un contrato de gestación por sustitución implica una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor.
Por ejemplo, en el caso analizado, el tribunal norteamericano validó el contrato de gestación subrogada mediante dos sentencias, dictadas antes y después del parto.
Nueva Instrucción sobre el Registro Civil (2025)
La nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes y publicada en el BOE el 28 de abril de 2025, establece que el proceso de registrar en el Registro Civil a un bebé nacido mediante un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, incluso en los casos en que exista una resolución administrativa o judicial extranjera que avale el contrato de gestación por sustitución.
En adelante, la inscripción de un menor nacido por esta vía en el Registro Civil solo podrá realizarse siguiendo los procedimientos habituales para determinar la filiación: por vínculo biológico o por adopción.
Las personas encargadas de los Registros Civiles (incluidos los Registros Civiles Consulares) no admitirán, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación, una certificación registral extranjera, la simple declaración acompañada de certificación médica del nacimiento, ni una sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.
En cuanto a las solicitudes pendientes de inscripción, la instrucción establece que "no se practicarán".
Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales el pasaporte y permisos para que los menores viajen a España. Una vez aquí, la filiación se determinará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención, y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.
Alternativas Legales para la Filiación
La legislación española ofrece alternativas legales para establecer la filiación en casos de gestación subrogada realizada en el extranjero:
- Reclamación de la paternidad: El padre biológico puede reclamar la paternidad aportando una prueba de ADN.
- Adopción: La madre de intención puede adoptar al hijo de su pareja (padre biológico), una vez que la gestante haya renunciado a la potestad del bebé.
Estos procedimientos pueden ser largos y complejos, pero permiten reconocer legalmente a ambos padres.
La Problemática de la Gestación Subrogada en Ucrania
Ucrania se ha convertido en uno de los principales destinos para las familias españolas que recurren a la gestación subrogada, debido a su legislación más laxa. Sin embargo, esta situación ha generado un mercado opaco con problemas éticos y legales.
En Ucrania, han surgido numerosas agencias que se dedican a buscar mujeres con pocos recursos dispuestas a llevar a cabo la gestación para parejas extranjeras. Estas agencias pueden cobrar a los futuros padres a partir de 30.000 dólares por todo el proceso, mientras que la gestante recibe cerca de 10.000 dólares por cada embarazo.
La embajada española ha sido informada de "casos de mala praxis médica asociada a los procesos de reproducción asistida, así como casos de tráfico de menores" en Ucrania.
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Postura del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha sido contundente en su rechazo a la gestación subrogada, argumentando que:
- El contrato de gestación subrogada es contrario al orden público.
- Vulnera los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño.
- Cosifica a la mujer gestante y al menor.
- Atenta contra la dignidad humana.
El Tribunal Supremo considera que la vía adecuada para satisfacer el interés superior del menor es la adopción.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Para reconocer en España la filiación derivada de la gestación subrogada, es necesario acreditar la existencia de una sentencia de las autoridades judiciales del país en que se haya llevado a cabo, la cual debe estar dotada de exequatur o, en su caso, de control incidental en los términos de la citada instrucción de 5 de octubre de 2019.
¿Es Posible Usar Material Reproductor de una Persona Fallecida?
En España, se admite el uso de material reproductor de una persona fallecida en un caso concreto previsto en el artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, si bien, este supuesto no tiene cabida en el concepto de gestación subrogada o por sustitución prohibida, como ya hemos visto, en España.
El caso concreto hace referencia al supuesto de premoriencia del marido, y señala, como regla general, que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
No obstante, contempla como excepción a dicha regla el caso de que el marido preste su consentimiento al uso del material reproductor para fecundar a su mujer.
Requisitos para el Uso de Material Reproductor de una Persona Fallecida
- El marido ha de prestar su consentimiento para que se efectúe la fecundación de su mujer en el documento en que consienta el uso de técnicas de reproducción asistida, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas.
- La autorización se extiende al uso del material reproductor en los 12 meses siguientes al fallecimiento.
- El consentimiento para la reproducción asistida en estas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento anterior a su realización.
La ley reconoce el consentimiento presunto en los términos siguientes: «Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido».
Efectos de la Fecundación en Estos Casos
La fecundación en estos casos tendrá efectos legales limitados, principalmente en lo que respecta a la filiación y los derechos sucesorios.
En resumen, la gestación subrogada en España presenta un panorama legal complejo y en constante evolución, donde la protección del interés superior del menor y los derechos fundamentales de la mujer gestante son prioritarios.