En los procesos de divorcio, uno de los aspectos más sensibles es la decisión sobre la residencia de los hijos. La pregunta sobre a qué edad un hijo puede decidir con quién vivir es común entre padres que enfrentan una separación. Aunque la madurez y la edad del menor son factores importantes, también es crucial entender el marco legal que regula estas decisiones.
El Derecho de los Hijos a Decidir Sobre Su Residencia
En un proceso de divorcio, es fundamental que se considere el derecho de los hijos a participar en decisiones clave, como la elección de su residencia. Este derecho está regulado por la legislación, que establece las condiciones en las que los menores pueden expresar su opinión. No obstante, la decisión final siempre recae en el juez, quien evalúa todas las circunstancias para proteger el interés superior del menor.
Factores Clave: Madurez y Edad del Menor
La madurez y la edad son determinantes al considerar la capacidad de un hijo para decidir con quién vivir. A medida que los niños crecen, desarrollan una mayor comprensión de su entorno y sus necesidades, lo que les permite opinar sobre su residencia. Sin embargo, la ley establece que esta opinión debe ser valorada en función de la madurez y discernimiento del menor.
El Rol de los Padres en la Decisión de Residencia
Aunque la opinión de los hijos es relevante, los padres juegan un papel fundamental en la decisión final. Es su responsabilidad asegurar la estabilidad y el bienestar del menor, considerando tanto sus preferencias como las necesidades prácticas de la familia. Encontrar un equilibrio entre lo que los hijos desean y lo que es mejor para ellos es clave en este proceso.
Legislación Española: Edad Mínima para Decidir
En España, la ley establece que los menores tienen derecho a ser escuchados en decisiones que les afecten a partir de los 12 años. Esta es la edad en la que se presume que los niños tienen suficiente madurez para expresar su opinión, la cual debe ser considerada en el proceso, aunque no es vinculante.
¿Puede un Niño de 12 o 14 Años Decidir Con Quién Vivir?
Un niño de 12 años puede participar activamente en el proceso de toma de decisiones sobre su residencia, pero su opinión no es el único factor que el juez considerará. A los 14 años, su influencia puede ser mayor, pero siempre bajo la supervisión y evaluación del juez, quien tomará la decisión final basada en el bienestar del menor.
El Código Civil (EDL 1889/1) permite a menores de la edad de este joven realizar actos muy relevantes de gran trascendencia jurídica. Así, por ejemplo, a partir de la edad de 12 años, se exige su consentimiento en el acogimiento (art. 173.2 CC y la adopción (art. 177.1 CC) e incluso antes de esta edad, debe ser oído para adoptar estas decisiones (art. Corrobora esta postura de la ley, la exigencia de audiencia de los mayores de 12 años y aún menores de esa edad, que tengan suficiente juicio, en los litigios sobre su custodia (arts. 92 y 159 CC) y en el ejercicio de la patria potestad sobre ellos (art. 156 CC), así como para la constitución de la tutela (art. 231 CC) y para la subsistencia de los vínculos con la familia de origen en la adopción (art. 178 CC).
También en concreto se le reconoce capacidad para intervenir en la oposición al régimen de relación con el padre, la madre, los abuelos, otros parientes y allegados (art. A los menores de 14 años la Ley les reconoce capacidad para realizar actos de la trascendencia de optar, aunque sea asistido por su representante legal, por la nacionalidad española (art. 20.2.b CC), así como solicitarla por carta de naturaleza o residencia (art. 21.3.b CC) y jurar o prometer fidelidad al rey y obediencia a la Constitución Española y a las Leyes (art. 23.a CC), al igual que renunciar a una anterior nacionalidad.
Estos menores con 14 años pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos, con asistencia de sus padres o tutor (art. 157 CC) o, en caso de desacuerdo o imposibilidad de los mismos, del Juez. También pueden testar (arts. 662 y 663 CC) y procesalmente pueden recibir notificaciones (art. A los 16 años los menores están capacitados para la administración ordinaria de su peculio, art. 164.3 CC y pueden prestar consentimiento sin autorización judicial en la enajenación de valores mobiliarios suyos, art. 166.3 CC. A esta edad pueden ser emancipados (art.
Es interesante la lectura a este respecto de la Exposición de Motivos LOPJM (EDL 1996/13744), que alude a la Convención de los Derechos del Niño, para predicar una nueva filosofía en relación con el menor, reconociéndole un superior papel en la sociedad, con la exigencia de un mayor protagonismo. Es fundamental el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos de los menores de edad y de su “capacidad progresiva para ejercerlos”, así como su “condición de sujeto de derechos” y no de mero objeto, como parece suceder en tantos casos.
De esta forma, dice la exposición de motivos, el ordenamiento jurídico contiene una “concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social” y “de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”. Como puede apreciarse en los ejemplos que se acaban de citar, la voluntad de los menores de edad debe ser muy tenida en cuenta pues, de lo contrario, la audiencia de los mismos sería simplemente el cumplimiento de un trámite formal.
Así las cosas, nos encontramos con que por el momento se ha desarrollado un procedimiento de medidas previas a la demanda. Esta cuestión debería solucionarse definitivamente en el procedimiento principal a través del, en este caso, necesario informe del equipo psicosocial.
Surge la duda en la consulta sobre qué sucedería si, por ejemplo, nos encontrásemos ante un procedimiento de ejecución en el que se solicita forzar la voluntad del dicho menor para cumplir el régimen de visitas. Se puede esgrimir en contra la existencia de ese procedimiento principal en el que se solicita, en su caso, la suspensión de las estancias hasta que se normalicen las relaciones entre el hijo y su madre o bien el establecimiento de un régimen mínimo progresivo.
Aspectos Adicionales a Considerar
- Si los hijos son mayores de edad: Pueden decidir con cuál de sus progenitores quieren vivir después del divorcio. Además, este aspecto no tiene que quedar recogido en el convenio regulador o la sentencia.
- Si los hijos son menores de edad: Hay que establecer cuál de ellos tendrá su guarda y custodia (o si será compartida). Pues bien, el menor en principio no puede decidir libremente. Este es un extremo que tiene que ser decidido por los propios progenitores en convenio, o por el juez si el divorcio es contencioso.
- Derecho a ser Escuchado: Sin embargo, cuando el niño tiene cierta madurez, puede llegar a ser escuchado. Y además, tendrá derecho a que se le escuche siempre si ya ha cumplido al menos 12 años.
El derecho de los menores a ser escuchados en este procedimiento se deriva del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual:
- Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Este derecho también se recoge en el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor:
- El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
En concreto, el citado artículo establece que, si el proceso de separación o divorcio se desarrolla por la vía contenciosa (sin mutuo acuerdo), existe la obligación de escuchar la opinión de los hijos de 12 años o edad superior. Por su parte, en caso de que el divorcio o separación se desarrolle de mutuo acuerdo, la opinión de los hijos será tenida en cuenta siempre que lo soliciten ellos o por petición del Ministerio Fiscal o de los miembros del equipo judicial responsable.
Ninguna de las leyes citadas anteriormente la regula de forma explícita, aunque sí ofrecen indicaciones acerca de cómo ha de llevarse a cabo. Por ejemplo, establecen que ha de llevarse a cabo preservando ante todo la intimidad del menor y usando un lenguaje que le resulte comprensible. Por otro lado, más allá de la citada 'exploración del menor', el juez tiene la potestad de recabar un informe psicosocial, el cual debe ser redactado por psicólogos y trabajadores adscritos al juzgado.
Todo lo que hemos comentado anteriormente se traduce en una serie de aspectos que deben quedar claros. Esta cuestión depende de cada caso concreto, por lo que siempre será el juez el que tenga la última palabra. Es cierto que, a los 12 años, la ley reconoce una 'presunción de madurez' y se le da el derecho a expresar su opinión. En caso de que así sea, deberá darse comienzo a un procedimiento de modificación de las condiciones del convenio regulador de la separación o divorcio.
Llegados a este punto imagino que se estarán preguntando ¿Qué pasa en estos casos? pues señores y señoras como dice la canción de Jarabe De Palo «Depende», y si ustedes, como ocurre en la canción, se están preguntando ¿De que depende?
Estos roces, muchas veces propiciados por los propios menores no se convierten en este caso en causa para dejar de cumplir el régimen de custodia dispuesto y tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe no se ha detectado la menor justificación para que no se cumpla estrictamente ni la ejecutada ha compelido con una actitud determinante a que el menor esté con su progenitor el tiempo que le corresponde habiéndose limitado a tolerar y respetar una supuesta decisión de este que además de desproporcionada resulta carente de fundamento, sin perjuicio de que el Sr.
Sin embargo, especial mención merece la actuación del Ministerio Fiscal, ya que en este asunto hasta la fecha han intervenido 3 fiscales; pues bien, mientras el primero y el segundo se han posicionado a favor del padre concluyendo que «El incumplimiento de las obligaciones de la Sra.
La familia es lo más importante y es por ello que en caso de divorcio o a la hora de contraer matrimonio nos surjan muchas dudas y cuestiones, por ello en el post que os traemos hoy os respondemos alguna de ellas.
Preguntas Frecuentes sobre Divorcio y Custodia
- Me voy a divorciar: ¿Puedo pedir una pensión compensatoria? La pensión compensatoria es un derecho que está recogido el Código Civil, dirigido a aquellos matrimonios que se separan o divorcian o incluso para las parejas de hecho y que permite compensar el desequilibrio económico que soporta una de las partes tras la crisis matrimonial.
- Mi hijo quiere decidir quién tiene su custodia: ¿Puede hacerlo? Es muy común que nuestro hijo quiera decidir con quién quiere vivir, pero debemos tener presente que esa decisión, generalmente, la tiene que tomar un juez. No obstante, a partir de 12 años se puede pedir al juez que escuche la petición del menor y si lo ve conveniente poder establecer la custodia al progenitor que el menor quiera. En cambio, si el menor tiene más de 14 años, si que puede escoger con que progenitor quiere convivir. No obstante, es recomendable que quede fijado en sentencia a través de un procedimiento de modificación de medidas.
- ¿Puedo contraer matrimonio si soy menor de edad? Pues bien, a priori los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio, así lo señala nuestro Código Civil en su artículo 46, el cual establece que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados y los que estén ligados con vínculo matrimonial. No obstante, la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria establece una dispensa para los menores de 18 años y mayores de 16 que estén emancipados.
- ¿Qué gastos no entran en la pensión de alimentos? Los gastos que tiene un menor se dividen en gastos ordinarios y gastos extraordinarios. Los primeros son los gastos que se tienen en cuenta a la hora de establecer la pensión de alimentos y por tanto, los que se sufragan con esa cantidad. En cambio, los gastos extraordinarios son aquellos que se suelen abonar a partes iguales por cada progenitor y que no están incluidos en la pensión de alimentos. Los gastos extraordinarios son los que tienen carácter excepcional, imprevisible y necesario.
- ¿Qué es un pacto prematrimonial? Este acuerdo es un documento que firman tanto los recién casados como la futura pareja, ya que se puede firmar tanto antes de celebrar del matrimonio, durante el mismo y así como después. En este documento se pueden establecer desde un régimen económico específico hasta la elección de la custodia de los hijos, la educación, o la liquidación de bienes.
Derecho del menor a ser escuchado en Juicio
Cuando los padres se separan o divorcian, una de las decisiones más importantes es con cuál de ellos vivirán los hijos menores de edad. En los casos de custodia monoparental, los niños residen con uno de los progenitores, decisión que puede ser tomada de común acuerdo entre los padres o dictada por el juez. Sin embargo, a medida que los niños crecen, es natural que desarrollen una opinión sobre con quién prefieren vivir. ¿Pero qué dice la ley sobre esto?
En el derecho español, se reconoce el derecho de los menores a ser escuchados en los procesos de separación o divorcio, especialmente cuando tienen al menos 12 años. Este derecho está recogido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que establece que en procedimientos de separación contenciosa (aquellos sin acuerdo mutuo entre los padres), es obligatorio escuchar a los hijos de 12 años o más.
Es importante destacar que en los casos donde los padres llegan a un acuerdo mutuo, la opinión del menor también puede ser considerada, si este lo solicita o si lo piden el Ministerio Fiscal o el equipo judicial. Esto demuestra que, aunque el juez debe tomar en cuenta lo que el menor expresa, no está obligado a seguir su deseo al pie de la letra.
El proceso legal por el cual los niños son escuchados se conoce como exploración del menor. No se trata simplemente de que el niño decida, sino de una evaluación cuidadosa en la que el juez tiene en cuenta su opinión. Además de la exploración del menor, el juez puede ordenar la realización de un informe psicosocial, elaborado por un equipo de psicólogos y trabajadores sociales adscritos al juzgado.
Preguntas Clave
- ¿A qué edad puede mi hijo elegir con quién vivir? Aunque la ley reconoce que los menores de 12 años tienen el derecho a ser escuchados, esto no significa que puedan tomar la decisión final sobre su residencia. Solo cuando alcanzan la mayoría de edad (18 años) pueden decidir sin intervención del juez.
- ¿Qué sucede si mi hijo quiere cambiar de progenitor con el que vivir? Si tu hijo expresa la voluntad de cambiar de progenitor de referencia, se debe iniciar un procedimiento de modificación del convenio regulador. Durante este proceso, el menor será escuchado a través de la exploración del menor y el juez evaluará si este cambio es lo mejor para su bienestar.
- ¿Puede mi hijo negarse a ir con su padre o madre? Mientras sea menor de edad, el niño no puede decidir unilateralmente no cumplir con el régimen de visitas establecido.
La ley española reconoce el derecho de los niños a ser escuchados en los procesos de separación y divorcio, pero siempre bajo la premisa de que la decisión final sobre su custodia será tomada por el juez, en función de su interés superior.
Factores Clave en la Decisión Judicial
Es frecuente la pregunta de a qué edad el hijo puede decidir con quién vivir en España. Un hijo menor no tiene plena capacidad de obrar y es por ello sus padres se encargan de la toma de decisiones más relevantes derivadas de su patria potestad como son custodia, residencia, empadronamiento o decisiones médicas. No puede ejercer su derecho del menor a decidir su residencia, si quiere ir al colegio o si prefiere una u otra intervención médica.
En proceso contencioso decide el Juzgado después de valorar las peticiones de los progenitores y el Ministerio Fiscal y pudiendo haber tenido conocimiento de lo que quieren los hijos ya sea por la exploración judicial o informe psicosocial.
Marco Legal en España
El marco legal en España está en continua evolución, pero está asentada la jurisprudencia desde 2013 conforme a la cual la custodia compartida es preferente en las familias separadas siempre y cuando se cumplan los criterios de idoneidad básicos.
Existe un derecho del menor a ser escuchado en procesos contenciosos a partir de los 12 años que más o menos está asentado en los casos en los que se entiende que su propia opinión es relevante para la resolución de los hechos controvertidos.
Procedimiento Judicial
El procedimiento judicial para valorar la situación del menor de cara a determinar su regulación patarnofilial puede valorarse judicialmente de dos maneras:
- Exploración del menor.
- Informe psicosocial.
La exploración del menor es la entrevista por parte del juez o el juez y el fiscal. El juez y fiscal se entrevistan con el menor a puerta cerrada para tener conocimiento de primera mano y de manera directa de qué es lo que opina y desea el menor. En función de la edad y madurez del menor la exploración podrá ser más o menos tenida en cuenta para el establecimiento del sistema de custodia y visitas.
El informe psicosocial cada vez se tiene más en cuenta. La dirección de los Juzgados de familia en relación a la custodia de los hijos cada vez tiene un menor peso el informe psiosocial y menos los criterios legales.
El informe psicosocial es una prueba efectuada por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados que está formada por un psicólogo y trabajador social. Después de valorar a todos los miembros de la familia que se consideren relevantes, normalmente progenitores e hijos, se procede a efectuar un informe con una recomendación que tiene gran peso en el procedimiento.
De entre los factores que incluyen en la decisión judicial es el interés superior del menor, el problema que en ocasiones es interpretado con más ventajoso resulta por cada uno de los progenitores. También es muy relevante la relación que cada progenitor tenga con los hijos y su entorno y circunstancias, en definitiva se analiza el proyecto que ofrezca cada progenitor para el cuidado de los menores.
Recomendaciones para Padres
Las mejores recomendaciones para padres que deciden separarse es que tengan paciencia, que no quieran tomar una decisión rápida pues podrían precipitarse. Las recomendaciones son las de recibir apoyo legal y si es necesario asistencia psicológica y así tomar la mejor decisión posible.
Para prepararse adecuadamente para el proceso hay que cuidar la relación entre progenitores pues estando bien avenidos no existirán conflictos, sino en todo caso diferencias y punto de vista que se pueden coordinar. La preparación es mantener la calma y bajo control el nivel de tensión, pues así no existirán enfrentamientos insalvables sino decisiones a tomar en beneficio del hijo común.
En ocasiones los intereses pueden complicar todo, pero siempre existirá una solución razonable y justa para cada situación familiar y un adecuado asesoramiento será fundamental.
Tabla Resumen: Capacidad del Menor para Decidir
| Edad del Menor | Derecho a Ser Escuchado | Capacidad de Decisión |
|---|---|---|
| Menores de 12 años | Sí, si se considera necesario | No tienen capacidad de decisión |
| 12 a 17 años | Sí, obligatorio en procesos contenciosos | Su opinión es considerada, pero no vinculante |
| Mayores de 18 años | N/A | Capacidad total para decidir |