Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. A diario, numerosos matrimonios y uniones extramatrimoniales toman la decisión de poner fin a su convivencia y comenzar a tener vidas separadas. Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave: patria potestad y la guarda y custodia.
Diferencias entre Patria Potestad y Guarda y Custodia
Lo primero es distinguir entre dos conceptos que a menudo se confunden pero que para nada tienen el mismo significado, aunque se encuentren relacionados: guarda y custodia, de un lado, y patria potestad, de otro.
Por un lado, la patria potestad es a la vez derecho y deber de los progenitores (estén o no casados) para con sus hijos. La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. La patria potestad se refiere a las decisiones importantes sobre la vida del menor (educación, salud, residencia, etc.) y no implica necesariamente la convivencia diaria. Perder la patria potestad significa que dejas de tener la capacidad legal para tomar decisiones trascendentales sobre el menor.
Artículo 156 del Código Civil: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Como ya adelantábamos anteriormente, la patria potestad se ejercerá siempre de forma conjunta por ambos progenitores, necesitando, para tomas decisiones trascendentes sobre la vida del menor, consentimiento de ambos. Por ejemplo: Llegado el momento de escolarizar a un menor de edad será necesario que, para matricularle en un colegio, se tenga el consentimiento y la aceptación de ambos progenitores para llevar a su hijo a ese determinado centro. ¿Por qué? El juez no decidirá sobre la controversia concreta, sino que determinará cuál de los dos progenitores tendrá la facultad de decidir sobre ella. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo.
Ahora bien, ¿Se puede privar a los progenitores de ejercer la patria potestad?
En primer lugar, la patria potestad, como hemos señalado, es siempre compartida, salvo en casos muy excepcionales establecidos por el artículo 170 del Código Civil.
1º. “1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita.
2º. Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios. La guarda y custodia se refiere a la fijación de con quién convivirá de forma habitual el hijo en caso de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas al niño. Un derecho que, más que pertenecer a ese progenitor, pertenece al niño, que debe tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.
En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. Ahora bien, ¿Cuándo procede una u otra? Las manifestaciones de la persona menor de edad. Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? Por ejemplo: supongamos un caso en el que ambos progenitores padecen una grave adicción al alcohol que les impide atender adecuadamente sus propias necesidades básicas.
Tipos de Custodia
- Custodia Monoparental o Exclusiva: Se concede la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio.
- Custodia Compartida: Se reparte de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores.
- Custodia Partida o Distributiva: Se produce un 'reparto' de los hijos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda.
- Guarda y Custodia Atribuida a un Tercero: Ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos.
Sí. El criterio principal es siempre el interés superior del menor. Si no tengo la custodia, pierdo la patria potestad → Falso.
La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas que más consultas y dudas genera en materia de Derecho de Familia, algo comprensible teniendo en cuenta que la jurisprudencia en torno a esta forma de ejercer la guarda y custodia no deja de aumentar. A ello se suma que España ha vivido grandes cambios en materia de custodia en las últimas décadas: de un sistema en el que la custodia monoparental era la norma general (a favor casi siempre de la madre), nos encontramos con un escenario nuevo, donde la custodia compartida debe ser, según nuestro Tribunal Supremo, la opción aplicable «por defecto».
Sin embargo, la realidad nos muestra que la custodia monoparental sigue siendo más frecuente estadísticamente, si bien esta tendencia cambia poco a poco. ¿A qué responde este hecho? Las lecturas pueden ser muchas, pero lo que parece claro es que aún queda recorrido en la normalización de la custodia compartida.
En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Más allá de ello, en un clima de convivencia normal con ambos progenitores, ¿cuál debe ser la solución preferida por los jueces? ¿Es preferible que el menor permanezca el mismo tiempo con ambos progenitores o debe optarse por darle una mayor estabilidad en un solo hogar?
Las dos fórmulas más comunes de guarda y custodia son la custodia compartida y la custodia monoparental.
La custodia monoparental o custodia exclusiva consiste en conceder la guarda y custodia (los cuidados del menor, incluyendo su educación, bienestar y convivencia habitual) a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso. Tradicionalmente en España se ha optado por la custodia monoparental a favor de la madre, aunque la situación cambió radicalmente a partir de 2011.
La otra cara de la moneda (y la tendencia actual en toda España) es la custodia compartida, que consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores. A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo -que vincula a los jueces de toda España- lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de custodia.
Por otro lado, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida (y, en realidad, pueden existir tantas como casos de separación o divorcio se den, ya que cada caso debe generar una solución particular y a medida). Normalmente el juez optará por una de estas vías:
- La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
- La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
Además, que la custodia sea compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.
Por último, existen otras dos posibilidades, claramente minoritarias. De un lado, nos encontramos con la custodia partida o distributiva, que consiste en que, cuando exista más de un hijo, se produzca un ‘reparto’ de ellos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda. Hay que tener en cuenta que normalmente el juez optará por no separar a los hermanos, pero en cualquier caso es una vía existente y aconsejable en ciertos casos (recordemos que la flexibilidad es clave en los casos de custodia).
El último tipo es la guarda y custodia atribuida a un tercero: esto se produce cuando ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos. Por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad.
Así, antes de la reforma que supuso la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
El modelo que fijaba la norma de 1981 era la custodia monoparental, aunque ello no significaba una prohibición de la custodia compartida. Eso sí, su aplicación era muy residual. Es importante destacar que la redacción del artículo 92 del Código Civil tal y como se encontraba en ese momento no descartaba la posibilidad de aplicar dicho régimen.
Con este punto de partida, es una sentencia del Tribunal Supremo la que marca un punto de inflexión importante que más tarde daría lugar a un cambio legislativo. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges. Todo ello, insistimos, siempre que tal decisión opere en beneficio del menor, que es el objetivo principal al que deben atender los jueces cuando se encuentren con un caso de este tipo.
En este sentido, el Supremo ha asegurado que: Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor.
El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.
En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó, además, lo siguiente: La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Convenio Regulador: Materializando la Custodia Compartida
Evidentemente, cuando nos enfrentamos a un divorcio o separación se hace necesario adoptar una serie de medidas que fijen cómo se desarrollará la vida de la pareja cuando deje de serlo, incluyendo por supuesto a los niños y el ejercicio de su guarda y custodia.
Estas medidas quedan recogidas en un documento llamado convenio regulador, cuya regulación aparece en el Código Civil. El convenio regulador en caso de custodia compartida contendrá necesariamente una serie de aspectos sobre el ejercicio de la guarda y custodia por parte de ambos progenitores.
Se trata de un documento que contiene los acuerdos alcanzados por ambas partes de la pareja en cuanto a los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio. Se trata de regular la ruptura y establecer sus condiciones, tanto de cara a “liquidar” el matrimonio como en cuanto a aquellos vínculos que sobrevivirán a éste, como es, en su caso, el ejercicio de la guarda y custodia o el establecimiento de una pensión a favor de alguna de las partes.
Este documento opera cuando existe acuerdo entre las partes, es decir, cuando tramitamos un divorcio o separación de mutuo acuerdo. Siempre que sea posible, es preferible optar por un proceso amistoso: de otro modo, la decisión final quedará en manos del juez, por lo que perderemos el control sobre la decisión final.
A nivel normativo, las características del convenio regulador aparecen recogidas en el Código Civil español, incluyendo su contenido mínimo, que queda recogido en el actual artículo 90 del Código Civil, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Al establecerse dicha custodia y en su caso régimen de visitas por via judicial, se establece expresamente quién será la persona que se encargue de recoger a los menores para ejercitar el derecho de visita o simplemente para llevarse a los hijos en el periodo de tiempo que le otorgue el régimen de custodia compartida.
El problema ocurre cuando, pongamos por caso, el padre no puede ir a recoger a sus hijos el día que le corresponde por los motivos que sean (por ejemplo, por estar trabajando), y decide enviar a otra persona en su lugar (pongamos por caso, envía a el abuelo a recoger al nieto).
Desde el punto de vista práctico, el progenitor que tiene que entregar los hijos para las visitas del otro ex-cónyuge o ex-pareja, deberá valorar, en cada caso, si este tercero que acude a llevar a cabo la recogida de los menores, una persona de confianza, que tiene plena capacidad para realizar este encargo, y dependiendo de ello, valorar o no la posibilidad de la entrega.
Sin embargo no podemos dejar de decir, que desde el punto de vista jurídico, si en al sentencia se establece que persona debe ser la encargada de la recogida de los menores, es ésta la que tiene que hacerlo, sin que le este permitido delegar en un tercero, que no está autorizado en la sentencia, la recogida de los menores.
Actualmente la niña sale del colegio a la misma hora en que el padre sale de su trabajo, por lo que no puede recoger a su hija a la hora establecida. Ante tal circunstancia el padre notifica a la madre que la recogerá un familiar, pero la madre se opone alegando que es el padre quien tiene que recogerla.
Ante estos hechos estimo que no procede demanda de modificación ya que no hay cambio de circunstancias, pero ¿sería posible ejecutar la sentencia alegando que el convenio ha de aplicarse con criterios de flexibilidad y solicitar que cuando el padre no pueda recoger a su hija sea algún familiar directo quien lo haga, sin que la madre pueda oponerse a ello? ¿Qué opináis?
Tal sería el caso planteado en la consulta, entendiendo que el padre, en interés y beneficio irrenunciable de su hija a no perder el contacto con su padre y familia extensa paterna, entre los que desempeñan un papel relevante los abuelos, podría exigir en ejecución ese cumplimiento justificando la imposibilidad material de no poder recoger a su hija por razones ajenas a su voluntad, sin que exista impedimento moral o material, que impida, en perjuicio de la niña, que le suplan en esa obligación sus propios abuelos paternos.
Lugar de Entrega y Recogida de los Menores
Una de las discusiones más comunes entre los divorciados es la provocada por el lugar de entrega y recogida de los menores, especialmente en los periodos vacacionales. Es habitual que la sentencia que regula el divorcio no detalle el lugar exacto donde se debe hacer recogida de los menores y, habitualmente, el progenitor custodio exige que se recojan y se entreguen en su casa, mientras que el progenitor no custodio exige que se los lleven a la suya. En estos casos, ¿quién tiene razón?
Regla General
A falta de acuerdo, cuando comiencen las vacaciones o el fin de semana, el progenitor no custodio recogerá a los menores en el domicilio del progenitor custodio. En cambio, el progenitor custodio llevará a cabo la recogida de los menores al finalizar las vacaciones en el domicilio del progenitor no custodio.
Pondremos el siguiente ejemplo para explicarlo mejor: Supongamos que Juan y María se divorcian, que María se queda con la custodia del hijo que tienen en común, y que Juan tiene visitas del 1 al 15 de julio. Al comienzo del periodo, es decir, el 1 de julio, será Juan quien vaya a casa de María a recoger a su hijo. En cambio, cuando finalice el periodo, es decir, el 15 de julio, será María quien tendrá que ir a casa de Juan a recogerle.
Esta solución fue dada por el Tribunal Supremo en Sentencia 289/2014. Hasta entonces, fue un asunto realmente conflictivo, pero a día de hoy nos encontramos ante jurisprudencia muy consolidada. La Sentencia dice así: “Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.”
Por cierto, como podemos ver en la Sentencia del Supremo, dicha regla se aplica vivan los padres cerca o lejos. Es decir, si los progenitores viven en comunidades autónomas distintas, la regulación será la que acabamos de explicar: un progenitor irá a recogerlo y el otro progenitor irá a devolverlo.
Reglas Excepcionales
De todas formas, el Supremo tuvo en cuenta que este régimen puede fallar por ser de imposible cumplimiento. En estos casos, deberá dictarse una sentencia motivada que justifique la excepcionalidad del caso, como podría ser, por poner un ejemplo, la movilidad reducida de uno de los progenitores. Si así fuera, siempre tendría que efectuar la recogida de los menores el progenitor que tenga más facilidades para hacerlo, pero se aplicará la correspondiente compensación económica.
Por tanto, como vemos, no es cierta la afirmación de que las entregas y recogidas se deben hacer en casa del progenitor custodio. A menudo, el progenitor custodio lo argumenta diciendo que lo normal es que todas las entregas se hagan en su domicilio porque es el domicilio del menor, pero lo cierto es que no tiene razón jurídica para obligar al progenitor no custodio a ir a recogerlo y a entregarlo.
De todas formas, queremos recordaros que éstas son las soluciones que nos brinda el Tribunal Supremo para el caso de que no exista acuerdo. No obstante, os recomendamos que siempre tratéis de llegar a acuerdos para organizar las las entregas y las recogidas de los menores por dos principales motivos: vuestra vida será mucho más cómoda si evitáis estas discusiones, y vuestros hijos no tendrán que pasar por el mal trago de ver a sus padres discutir.
Cuando existe una larga distancia entre el domicilio materno y el paterno, resulta necesario fijar cómo se distribuirán las cargas y gastos derivados de la recogida y entrega de los menores en las visitas y vacaciones. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.
Uno de los principales problemas a la hora de fijar el régimen de visitas se produce cuando los padre viven separados geográficamente, en distintas ciudades, provincias, o incluso aún más si viven en distintos países. Tradicionalmente el progenitor no custodio era quien debía asumir los gastos de traslado de un lugar a otro si quería ver a sus hijos, o de lo contrario se quedaría sin disfrutar de ellos. Esto quiere decir, que ambos padres, custodio y no custodio, deberán soportar la carga de los desplazamientos.
Hemos firmado un mutuo acuerdo entre yo y mi ex esposo un convenio donde dice que me encargo de recoger los niños en el cole y los traigo devuelta al domicilio de su padre. Vivo en Monda (Malaga) y viven en Rota (Cadiz). En el convenio no dice nada quien se encarga de los gastos sino solamente las actividades de recoger y retorno. Mi pregunta es que quien tiene que pagar los gastos?
En todos los procedimientos de familia existe la posibilidad de solicitar modificaciones en la sentencia que se adoptó en un primer momento. El procedimiento se denomina «modificación de medidas» y para ello es necesario acudir con abogado de familia y procurador.
Para proteger al menor lo mejor es solicitar que se regule con quién va a residir el menor, su lugar de residencia, de visitas y comunicación con ambos cónyuges.
En este caso y en todos en los que exista una ruptura y menores siempre recomendamos contratar la mejor abogada de familia, asesorarse y no sólo eso, sino regular judicialmente el régimen de visitas y de estancias de los menores para evitar malos entendidos y enfrentamientos.