La gestación por sustitución, también conocida como gestación subrogada, es una práctica compleja y controvertida que ha sido objeto de debate legal y ético en muchos países, incluida España. La legislación española, en particular la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que los contratos de gestación subrogada son nulos de pleno derecho. Este artículo prohíbe la práctica en territorio español, independientemente de si existe una compensación económica de por medio.
En España, la filiación puede tener lugar por naturaleza (matrimonial o no matrimonial) y por adopción, según el artículo 108 del Código Civil (CC). La filiación por naturaleza es matrimonial cuando los padres están casados entre sí. Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial y la adoptiva tienen los mismos efectos legales.
La acreditación de la filiación se realiza mediante la inscripción en el Registro Civil, un documento o sentencia que la determine legalmente, la presunción de paternidad matrimonial y, en ausencia de estos medios, por la posesión de estado. La adopción se formaliza mediante resolución judicial, conforme al artículo 176.1 del CC.
Históricamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado (ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) intentó abordar las situaciones en las que ciudadanos españoles recurrían a la gestación subrogada en el extranjero. En 2010, se emitió una instrucción con el objetivo de proteger el interés superior de los menores nacidos mediante esta práctica y otros intereses concurrentes. Esta instrucción requería una resolución judicial de un tribunal competente que garantizara la capacidad jurídica de la gestante, la validez de su consentimiento, el cumplimiento de la normativa del país de origen y la ausencia de tráfico internacional de menores. Además, exigía el exequatur de la sentencia extranjera que determinara la filiación.
Sin embargo, la situación ha evolucionado significativamente tras la sentencia 1626/2024 del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre. Esta sentencia ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada. El Tribunal Supremo sostiene que el interés del menor debe determinarse conforme a los valores de la sociedad, contenidos en las leyes, principios y convenciones internacionales sobre estado civil e infancia. La protección del menor no puede basarse en un contrato de gestación subrogada, sino en la ruptura de vínculos con la gestante, la existencia de filiación biológica paterna y la integración del menor en un núcleo familiar. El Tribunal propone establecer la filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o el acogimiento familiar.
Además, el Tribunal Supremo reitera que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica a la mujer gestante y al menor, y vulnera principios fundamentales del ordenamiento jurídico español.
Nueva Instrucción de 2025 y sus Implicaciones
La Instrucción de 28 de abril de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública actualiza el régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, alineándose con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y dejando sin efecto las instrucciones anteriores de 2010 y 2019. Esta nueva instrucción implica que la inscripción de un bebé nacido por vientre de alquiler en el extranjero ya no será un trámite directo, incluso si se cuenta con una resolución judicial extranjera. La filiación deberá establecerse por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo principal de esta medida es evitar que se eluda la prohibición de la gestación subrogada en España y proteger a los menores de la mercantilización. La nueva instrucción busca asegurar que se respeten los procedimientos legales para establecer la filiación y el posterior registro en España.
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. La ley del aborto considera la gestación por sustitución una forma de violencia contra las mujeres.
A partir de ahora España no reconocerá la sentencia judicial del país de origen que da validez a ese contrato. Esta nueva instrucción del 28 de abril, firmada por la dirección general de seguridad jurídica y fe pública, señala que "en ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni la sentencia firmada de las autoridades judiciales del país correspondiente".
Una vez que los menores lleguen a España solo se admitirá la filiación biológica o la adopción.
Implicaciones Prácticas y Permisos de Conciliación
La nueva normativa afecta directamente los permisos de conciliación previstos en el artículo 49 del TRLEBEP. El permiso por parto, según el artículo 49.a) del TRLEBEP, solo puede ser disfrutado por la madre biológica, es decir, la mujer que ha gestado y dado a luz al menor. Por otro lado, el artículo 49.b) del TRLEBEP regula el permiso por adopción, que tiene una duración de dieciséis semanas. Corresponde la concesión del permiso del artículo 49.c) en supuestos de filiación del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento.
Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
La nueva instrucción entra en vigor este jueves 1 de mayo en cuanto se publique en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Anulará todas las solicitudes pendientes para inscribir a los bebés nacidos por vientres de alquiler en el extranjero. Y no establece ningún plazo transitorio.
El texto, impedirá en consulados y registros civiles la filiación directa de los menores por parte de padres que recurren a vientres de alquiler en el extranjero para tener un hijo.
Gestación subrogada ¿es legal en España?
Contexto Europeo
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Tabla Resumen de la Situación Legal en Europa
| País | Situación Legal de la Gestación Subrogada |
|---|---|
| Alemania | Prohibida |
| Francia | Prohibida |
| Italia | Prohibida |
| España | Prohibida |