La gestación subrogada, también denominada maternidad portadora, suplente, sustituta o de encargo, es una forma de reproducción humana que se lleva a cabo mediante un contrato jurídico. A través de este contrato, una mujer (la madre gestante) se somete a ser el “vientre de alquiler” para gestar a un bebé, y después del parto entregarlo a unos padres que podrán ser, o no, los padres biológicos, cediendo los derechos filiales. La madre gestante renunciará a su maternidad deducida desde el alumbramiento.
En definitiva, a la mujer gestante se le implantará un embrión (a no ser que se fecunde su propio óvulo) para que lo geste y dé a luz finalmente al bebé. Podemos deducir, varios sujetos implicados.
- La madre gestante: Esta mujer será la que geste al embrión en su cuerpo, y la que entregará el bebé a los padres comitentes, siendo imprescindible, que renuncie a los derecho y deberes propios de la maternidad.
- Los padres comitentes: Serán los que aparte de aportar, o no, el material biológico para la gestación, aporten la retribución económica. Estos serán los padres jurídicos una vez se haya producido el parto y después de la renuncia de los derechos de la madre gestante para cualquier tipo de reclamación de maternidad sobre el menor.
- Los intermediarios: Normalmente son agencias que se encargan de tramitar todo el contrato, buscan a la madre gestante, la contactan con los padres comitente, realizan el contrato, se encargan a su vez de los trámites médicos y económico. Se llevan buena parte de la remuneración.
Puede ser de manera altruista, siendo así un contrato gratuito, por el que una mujer, probablemente con vínculos como parentescos o amistad, decida someterse a una gestación de esta índole, recibiendo algún tipo de compensación económica en vez de una contraprestación. Por el contrario, en los contratos onerosos, sí se van a fijar unos precios por la prestación del servicio.
Muchas personas recurren a esta técnica por diversos motivos, algunos de ellos son: las mujeres que por alguna enfermedad han perdido el útero, o aquellas parejas que son estériles, otras porque forma una pareja homosexual, por el nivel de tardío que supone la adopción, por motivos de estética (pues hay mujeres que no quieren padecer los riesgos que supone el embarazo o las consecuencias físicas de éste). E inclusive para aquellos hombres sin pareja que quieren formar una familia.
La pareja que contrata aporta el óvulo y el espermatozoide, recibiendo así la madre gestante el embrión para que lo geste en su útero y posteriormente dé a luz. Otro caso es la aportación del material biológico por parte de la madre gestante, siendo su óvulo fecundado por el padre comitente o por un tercero (el donante que explicamos anteriormente). Por lo tanto, en este caso tenemos a la madre gestante que además será la madre genética.
Que el material genético sea donado en su totalidad por personas ajenas (los donantes), siendo la madre gestante la que simplemente preste su útero para la gestación. Por lo tanto, se puede observar como la figura materna se trifurca en varios caminos, por un lado, la madre genética (la que aporta el material biológico), por otro lado, la madre gestante (la que gesta) y, por último, la madre jurídica o legal (a la que se le atribuye la función jurídico-social de madre).
Ello acarrea un gran problema a nivel jurídico en nuestro país, especialmente en cuanto a la maternidad, pues “mater semper certa est”, es decir, la madre siempre es cierta, y ello es así porque la maternidad se determina por el parto.
La doctrina no considera que, deba tratarse de la misma manera la donación de óvulos o de espermatozoides y la gestación por sustitución, puesto que la gestación por sustitución es algo palpable, visible, porque no es algo completamente anónimo como la donación de material genético, que además es sin ánimo de lucro. Pues, aunque exista algún tipo de contraprestación, el material genético no se va a alquilar, ni comprar, ni vender, directamente se donan y ello no se puede asemejar, a lo que supone la práctica de la maternidad subrogada, ya que, aunque sea de manera altruista (siempre se termina pagando un cierto dinero por las circunstancias que puedan derivarse, como por ejemplo que la madre gestante deje de trabajar un periodo de tiempo para guardar reposo) hay una contraprestación económica.
Regulación y Problemática en España
La forma de gestión de esta técnica de reproducción es muy diferente según el lugar en el que nos encontremos. Algunos países sí que la admiten de lleno, otros solo la admiten en caso de que se realice de forma altruista, y en países como España esta técnica es totalmente nula de pleno derecho, pues contradice las normas jurídicas internas y plantea grandes conflictos morales, éticos y sociales. Vamos a partir de la base de que este negocio jurídico, como muchísimos otros, se lleva a cabo mediante la realización de un contrato.
Como sabemos, un contrato es un acuerdo voluntario entre al menos dos partes, que genera obligaciones entre ambas partes, lo podemos observar en el art.1089 CC -EDL 1889/1-. La base de los contratos es entre otras cosas, la libertad plena de las partes en obligarse, propio del principio de la autonomía de la voluntad.
Debemos analizar los requisitos recogidos en el art.1261 CC, que serán: el consentimiento (el cual no debe ser viciado ni por error, violencia, intimidación o dolo), el objeto (las obligaciones que aceptan las partes contraer) y la causa. En concreto, en los contratos de gestación por sustitución, y en España, se tambalea el segundo de los requisitos, el objeto, pues este debe ser posible, determinado, lícito, que no sea contrario a la moral ni al orden público, y que no sea considerado como una “res extra commercium” conforme el art.1271, que hace referencia a los bienes que no pueden ser objeto de un contrato por hallarse fuera del comercio de los hombres.
Este precepto engloba, por ejemplo, los órganos humanos, y lo que nos atañe, las personas. Por lo tanto, según el Código Civil, no se pueden llevar a cabo contratos en los que el objeto del mismo sea una persona, no se puede comercializar con seres humanos.
Todo ello debemos ponerlo de manifiesto conforme a la indisponibilidad de las normas sobre filiación y estado civil, las cuales como sabemos son imperativas y de ius cogens, siendo inalcanzables a la voluntad de las partes. Por lo que, un contrato de gestación por sustitución atenta dichas normas, tiene como finalidad modificarlas, en concreto las que versan sobre las relaciones paternofiliales y maternofiliales, ya que como hemos visto, las figuras de la filiación se ven claramente diferenciadas entre varias personas, originando a su vez, entre otros casos, la renuncia por parte de la madre gestante (que es la reconocida por nuestra legislación como madre porque la madre es cierta por el parto, pues el alumbramiento es el hecho al que se atiende para constituir a la madre gestante como madre biológica conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980- aunque sus óvulos no sean los suyos).
En España, según recoge el artículo 10 de la ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, no está permitido el nacimiento de hijos mediante la gestación por sustitución, y, además aparece tipificado como delito en el art. 221 del Código Penal. Esta conducta se castiga con penas de cárcel de uno a cinco años y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años.
Esta técnica es especialmente compleja desde el punto de vista ético y emocional, ya que rompe con la idea tradicional acerca de cómo se forma una familia. Por esta razón, las personas que necesitan recurrir a la gestación subrogada se ven forzadas a viajar a un país extranjero.
Jurisprudencia y Pronunciamientos del Tribunal Supremo
A nivel internacional conocemos de dos sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que van a tener una gran repercusión en nuestro país. La primera sobre el caso Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) -EDJ 2014/95656- y en el caso Labassee c. Francia (demanda 65941/11) -EDJ 2014/95681-, unos padres que acudieron a la gestación por sustitución en Estado Unidos, y luego las autoridades francesas negaron la inscripción, porque de la misma manera que ocurre en España, incumplían con el ordenamiento interno. En este caso se usaron gametos masculinos de los padres comitentes, y una donación de óvulos para la fecundación.
Las niñas fueron registradas como hijas de los comitentes, por parte de las autoridades extranjeras, pero cuando quisieron realizar la inscripción del nacimiento en su país de origen, se encontraron con la negativa por parte del registro civil francés pues se vulneraba el art.16 del Código Civil francés, por ir en contra del orden público.
La segunda sentencia es el caso, Paradiso y Campanelli contra Italia -EDJ 2015/2586-, un matrimonio italiano acude a esta técnica en Rusia y también se encuentran con una serie de negativas a la hora de inscribir al niño en el país de origen de los padres comitentes, a pesar del consentimiento formal de la madre sustituta reconociendo al matrimonio como padre y madre del niño y del registro como tal en la Oficina de Registro de Moscú. Las autoridades italianas incoaron consecuencias penales para el matrimonio.
Ante esta situación, el TEDH (en fecha 26 de junio de 2014), alega que se está vulnerando el art.8 CEDH [25], pues alegaban que, al no atribuirse la filiación a esos menores, se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar que recoge el precepto, además negando esa inscripción, y encima en el último caso apartando al niño de sus padres, con los que ya había convivido, dejan a los menores en una situación de incertidumbre jurídica.
A pesar de que el TEDH da “carta blanca” a los diferentes Estados para regularizar la materia (prohibirlo expresamente, prohibirlo con una serie de particularidades o regularlo y admitir esta técnica), se debe priorizar el interés superior del menor por encima de la prohibición de la gestación por sustitución, pues se trata de aspectos relativos a la existencia o identidad del individuo, así como las relaciones paternofiliales y maternofiliales.
En opinión de Flores Rodríguez: “desde una perspectiva jurídica material, al rechazar el establecimiento de un vínculo, doble o simple, de filiación con el padre o los padres de intención, salvo el biológico cuando es posible respecto de uno de ellos, se genera una situación de desamparo, lo que, de facto, origina la desprotección jurídica del menor”.
El pasado 4 de diciembre de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin votos particulares, dictó una sentencia en la cual desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2023. La resolución de la Audiencia, a su vez, desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque de fecha 10 de junio de 2022 por el que se denegaba el exequatur de la sentencia extranjera del Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, EEUU (número de causa 2020PA01319) de 20 de noviembre de 2020.
La Sala Primera confirmó que no podía darse eficacia civil a la sentencia norteamericana por contravenir el orden público nacional.
De todos es sabido que este tipo de procreación está prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -como ya hiciera el artículo del mismo número de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, derogada por la anterior ley-, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”).
Igualmente, el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la Ley Orgánica 1/2023, expone que “1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Por tanto, no cabe duda de que la gestación subrogada está prohibida en nuestro país y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en nuestro país.
El Tribunal Supremo, con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, ha tenido oportunidad de pronunciarse por primera vez en un caso de exequatur, procedimiento judicial que tiene por objeto exclusivamente conceder a una resolución judicial dictada por el tribunal de un país ajeno a la Unión Europea el mismo valor jurídico que las resoluciones dictadas en nuestro país.
Si bien ningún encargado de Registro Civil ha inscrito a criatura alguna como hijo o hija de uno o dos padres o madres comitentes, respetando únicamente la filiación biológica acreditada, los Registros Consulares sí han permitido la inscripción. La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, en primer lugar, permitió la inscripción en el Registro civil español de una “certificación registral californiana” de dos niños nacidos mediante procedimientos de gestación por sustitución.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2014, considerando que la técnica jurídica a aplicar en ese caso era la de reconocimiento de resoluciones extranjeras -aunque en realidad se tratase de una certificación registral extranjera-, por lo que, además de comprobar la autenticidad del documento y la realidad del hecho inscrito, habría que controlar su legalidad conforme a la ley española. Por esta razón, consideraron que la gestación por sustitución suponía una mercantilización de la gestación y de la filiación y, a juicio de la Sala, la resolución extranjera era contraria al orden público.
Paralelamente, la DGRN emitió una segunda resolución en fecha 5 de octubre de 2010, permitiendo el acceso al Registro Civil de los contratos de gestación por sustitución en los supuestos en los que mediase una “resolución judicial extranjera favorable” y en defensa del interés superior del menor. Por ello, consideraba posible la inscripción de la filiación con independencia de que el convenio de gestación por sustitución no fuera legal en España, cuando la normativa extranjera aplicable al caso sí lo permitiese.
La segunda sentencia citada por la de 4 de diciembre de 2024, la STS Sala Primera de 31 de marzo de 2022, fue aún más sonada que la primera, quizá por la crudeza con la que la Sala trata el contrato de gestación por sustitución del supuesto de hecho, con transcripciones literales de cláusulas que claramente contravienen nuestro derecho interno. En aquel caso, una mujer española había contratado en México, a través de una sociedad mercantil, la gestación de un niño por otra mujer, con donación de ambos gametos por terceros.
Tras la inscripción del menor en el Registro Civil mexicano, el niño fue trasladado a España, donde residía desde 2015 con la mujer, quien había ejercido de madre todo el tiempo. En 2018, reclamó judicialmente la declaración de maternidad por posesión de estado y la consiguiente inscripción en el Registro Civil de la filiación.
El Ministerio Fiscal recurrió en casación la sentencia y la Sala Primera estimó el recurso, considerando que la gestación por sustitución vulneraba gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, por lo que no cabía ni el reconocimiento de filiación ni la inscripción.
La Filiación
En cuanto a la filiación materna
Es preciso clarificar el término subrogada, según la RAE significa “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona”. En este sentido, la sustitución en la gestación sería un eufemismo, porque gestar, al igual que respirar, no se puede hacer por otra persona4. Es evidente que la gestación engloba aspectos fisiológicos y psicológicos fundamentales; entre los primeros destaca la hormonación, el embarazo, el parto y el postparto y entre los segundos, cuentan los vínculos afectivos entre la gestante y el feto5.
En un sentido estricto la expresión “vientre de alquiler” se reservaría al caso de una mujer que presta su útero para gestar el óvulo fecundado (embrión) de otra mujer, por lo tanto, la gestante no guardaría relación genética con el futuro/a niño/a. Para los que se oponen a la MS, sería más preciso hablar de “madre de alquiler”, para referirse a una transacción o compraventa entre la gestante y los comitentes7. Una cuestión polémica es el propio significado del término madre, ¿quién sería la madre (la genética, la gestante o la contractual) o el padre (el genético, la pareja de la gestante o el contractual)?
En cuanto a la filiación paterna
Por su parte, los padres o madres comitentes o subrogantes pueden, o no, guardar relación genética con el niño/a. Desde una perspectiva legal y ética, la MS es un tema controvertido por su carácter disruptivo respecto al modo en que tradicionalmente se ha entendido la relación entre maternidad y filiación. En ese sentido, la legislación civil establece que la filiación se determina por el parto, es decir, la mujer que dé a luz es la madre legal.
En un sentido amplio los términos gestación y maternidad asociados a los de sustitución o subrogación se refieren al hecho de que una mujer se presta a gestar un niño o niña para entregarlo/la a quien/es se lo han encargado y que a partir de entonces asumirá/n su paternidad o maternidad. La maternidad subrogada (MS) contempla una perspectiva médica (reproducción asistida) y una perspectiva legal.
Costos de la Gestación Subrogada
El coste depende del país donde se lleve a cabo el tratamiento. Los precios oscilan entre los 200.000€ de EEUU a los 50.000€ de Grecia.
De estas sumas la gestante recibe un 20%.
| País | Coste Aproximado |
|---|---|
| Estados Unidos | 200.000€ |
| Grecia | 50.000€ |
A modo orientativo, el coste de la gestación subrogada ronda los 35.000€ y 150.000€ aproximadamente.