En este artículo, analizamos la reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 1626/2024, de 4 de diciembre, Recurso 7904/2023 (SP/SENT/1239271). Esta Sentencia resuelve un caso sobre reconocimiento de paternidad derivado de un contrato extranjero de gestación subrogada, conforme a la legislación española y manteniendo el criterio del TS, a estos efectos la Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 277/2022, de 31 de marzo.
Antes de analizar la resolución, es necesario recorrer someramente cuál ha sido la postura del Alto Tribunal en materia de gestación subrogada. De todos es sabido que este tipo de procreación está prohibida por el ordenamiento jurídico español.
El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Igualmente, el artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, expone que “1. La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. Se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Por tanto, no cabe duda de que la gestación subrogada está prohibida en España y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en España.
El Tribunal Supremo español ha dictado recientemente la S. 496/2025, de 25 de marzo, que refuerza su doctrina sobre la gestación por sustitución y los efectos jurídicos de estos contratos en el ordenamiento español.
La gestación subrogada en España recibe un nuevo varapalo del Tribunal Supremo
Antecedentes del Caso
En diciembre de 2019, D. Ceferino y D. Benigno celebraron un contrato de gestación por sustitución con Dª. Eva y su esposo, D. Benjamín. En el Juzgado competente de Texas se dictó una sentencia el 23 de julio de 2020 que acordó la «validación» de dicho contrato y que D. Ceferino y D. Benigno «serán los progenitores de cualquier niño al que Dª. Eva dé a luz, en virtud del Acuerdo de Gestación por Sustitución».
En 2020 Dª. Eva dio a luz a dos niños que fueron inscritos en el Registro Civil de Texas con los nombres de Higinio y Horacio y se hizo constar como progenitores a D. Ceferino y D. Benigno. El 20 de noviembre de 2020 el Juzgado competente de Texas dictó una sentencia en la que se falló que D. Ceferino y D. Benigno eran los progenitores de dichos menores, que el Registro Civil de Texas debía emitir certificados de nacimiento originales nombrando a Benigno y Ceferino, progenitores de los menores, y que Dª. Eva y D. Benjamín debían ceder la custodia de los menores a D. Ceferino y D. Benigno.
En 1ª Instancia se desestimó la demanda, argumentando que el procedimiento en virtud del cual se gestaron los menores se sanciona con nulidad en el ordenamiento jurídico español.
El pasado 4 de diciembre de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin votos particulares, dictó una sentencia en la cual desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2023. La resolución de la Audiencia, a su vez, desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque de fecha 10 de junio de 2022 por el que se denegaba el exequatur de la sentencia extranjera del Juzgado nº 73 del Condado de Béxar, Texas, EEUU (número de causa 2020PA01319) de 20 de noviembre de 2020. La Sala Primera confirmó que no podía darse eficacia civil a la sentencia norteamericana por contravenir el orden público nacional.
Motivos del Recurso y Argumentación del Tribunal Supremo
En el primer motivo se alega incongruencia por establecer el Auto de la 1ª Instancia que existe fraude de ley en el comportamiento de los recurrentes. El motivo se desestima por no señalar precepto normativo infringido, no formularse por la vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino de casación y porque la calificación de fraude de ley a la conducta de los recurrentes se trata de una valoración jurídica recogida en la resolución y no una fijación de hechos.
Dicho motivo se rechaza por el alto Tribunal pues como señala: “Dicho lo anterior, lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación, es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Por otra parte, ni siquiera consta que los menores estén integrados con los demandantes en un núcleo familiar estable. No existe discriminación pues si los menores hubieran nacido en España la nacionalidad se determinará según el lugar de nacimiento y sin perjuicio de la acción de reclamación de la paternidad del padre biológico, conforme al artículo 10 de la LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (SP/LEG/3184).
En este sentido la sentencia dispone: “Como hemos declarado en la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por los tribunales de Texas con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan y pagan el encargo.
Se entiende por gestación subrogada, gestación por sustitución o la popular denominación "vientre de alquiler" la técnica reproductiva que se lleva a cabo mediante la gestación del embrión en el útero de una mujer que no es la que ha concebido al hijo y donde el embrión ha sido fecundado mediante técnicas de reproducción asistida.
La definición jurídica que entiendo más adecuada es la de E. Lamm en su trabajo “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”, donde se especifica como “forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitentes, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente”.
La forma de denominar a este tipo de reproducción es tanto “gestación subrogada” como “gestación por sustitución”, siendo la de “vientres de alquiler” una denominación popular que contiene un juicio de desvalor de la acción.
“La gestación subrogada está prohibida en España y el contrato suscrito en España o en el extranjero para conseguir la paternidad por esta vía, es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produce -o no debería producir- efectos jurídicos en España”.
No se puede confundir la gestación por sustitución con la reproducción asistida en caso de mujeres infértiles (monoparentales o en pareja, homo o heterosexual), donde cabe el embarazo por empleo de óvulos de donante o del óvulo de la pareja homosexual de la mujer. El elemento imprescindible para que exista gestación por sustitución es que la mujer gestante no sea la madre genética del bebé, que no vaya a asumir esa maternidad una vez haya nacido el niño y que el embrión sea fruto de la fecundación de gametos de terceros ajenos a la madre y su pareja.
“El Tribunal Supremo, con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, ha tenido oportunidad de pronunciarse por primera vez en un caso de exequatur, procedimiento judicial que tiene por objeto exclusivamente conceder a una resolución judicial dictada por el tribunal de un país ajeno a la Unión Europea el mismo valor jurídico que las resoluciones dictadas en nuestro país”.
A las resoluciones judiciales extranjeras -previa aportación de un ejemplar auténtico debidamente apostillado y traducido- se les reconoce eficacia en España, siempre que no concurran los defectos apreciados en el artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil:
- Cuando fueran contrarias al orden público.
- Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes.
- Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable.
- Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.
- Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
- Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero”.
Asimismo, nuestro Alto Tribunal da otra vuelta de tuerca a esta lesiva práctica reproductiva. Como ya sentenció el juez de instancia, y ratifica el Tribunal Supremo, la ratio decidendi es que el reconocimiento de la sentencia extranjera es contrario al orden público, con base en lo dispuesto en los apartados a) y d) del artículo 46.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y la prohibición estipulada en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, el contrato en virtud del cual se gestaron los menores se sanciona con nulidad en nuestro ordenamiento jurídico. En una anterior STS 6 febrero 2014 (Tol 4100882), ya se pronunció el Alto Tribunal esta cuestión y la técnica jurídica a aplicar, como antaño, no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento.
En la sentencia comentada el Tribunal Supremo se posiciona denegando el reconocimiento de efectos a la sentencia extranjera por ser contraria al orden público, tal y como establece el art. 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, al regular las causas de denegación del reconocimiento. Contraría el orden público porque los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras ( STC núm. 54/1989, de 23 de febrero , FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión.
Señala el Tribunal Supremo que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado y son, en consecuencia, manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (STEDH de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Además, afirma que un contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas cuyo reconocimiento se pretende entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor.
Por otra parte, señala la STS comentada, para reconocimiento de la filiación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la relación paterno o materno-filial que son respetuosos con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor: en lo que es relevante en este asunto, la determinación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones.
Lo que no es admisible es la infracción del art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 que exigen que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. Y en el caso enjuiciado, ya la primera sentencia del tribunal de Texas, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los comitentes, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto.
En otra línea de argumentación referida al principio superior de protección de los menores, frente a la alegación del recurrente de que la denegación del reconocimiento de la sentencia extranjera no respeta el interés de los menores porque ello tiene un «impacto negativo» sobre el niño al impedírsele obtener un reconocimiento de la relación entre el niño nacido mediante subrogación en el extranjero y los padres de intención, el Tribunal Supremo argumenta que es incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales la determinación de la filiación del niño como hijo de los comitentes con base en un contrato de gestación subrogada y en el reconocimiento por las autoridades extranjeras de la filiación resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante.
Entiende el Tribunal, que la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Y que es necesario, por tanto, realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico.
Porque la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil y la infancia. El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Pues en todo caso, es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo).
Los hechos se remontan a 2015, cuando un ciudadano español (D. Marcos) celebró un contrato de gestación subrogada en Tabasco (México) con Dª Marta, quien actuó como gestante sin aportar material genético. Al intentar inscribir el nacimiento en el Consulado Español en México conforme constaba en el registro mexicano (solo con filiación paterna), le fue denegada la inscripción. Finalmente, ambos (padre y gestante) acudieron conjuntamente al Registro Civil Consular, donde se inscribió a las menores figurando D. Marcos como padre y Dª Marta como madre. Tanto la madre gestante como el Ministerio Fiscal mostraron conformidad con la demanda.
El TS recuerda que este principio no puede identificarse con cualquier pretensión de modificación de la filiación. Mantener la filiación materna respecto a la gestante protege el derecho de las niñas a conocer a sus progenitores y ser cuidadas por ellos (conforme al art. 8 CEDH).
La sentencia critica expresamente la pretensión de «cosificar a los menores haciéndolos una simple mercancía, objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un precio a una mujer». La sentencia señala que no puede utilizarse la acción de impugnación de la filiación como vía para eludir la aplicación de una norma imperativa.
Ante la solicitud del demandante de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo realiza un análisis detallado de la compatibilidad entre la legislación española y el derecho comunitario. El tribunal no aprecia contradicción alguna entre este precepto y el art. 10.2 de la Ley 14/2006.
Una nueva sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2024 reitera que la maternidad subrogada atenta contra los derechos y la dignidad de los más vulnerables y no protege el interés superior del menor. Entre otros motivos porque la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad.
Afirma la sentencia que los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran el orden público español que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión.