Este artículo pretende contribuir al debate respecto al progresivo reconocimiento por parte de los Tribunales de los derechos laborales de aquellas personas cuya maternidad o paternidad es fruto de un convenio de gestación por sustitución o gestación subrogada.
Desde los albores de la historia, el cuerpo de las mujeres ha sido una gran obsesión por parte del patriarcado; éste ha querido y ha soñado con su control y su posesión. Esta obsesión ha pasado por diferentes etapas, mutando y adaptándose a los diferentes tiempos. El patriarcado ha ido cimentando, a lo largo de los años, un gran relato que, entre otros, ha girado y gira en torno al axioma de la inferioridad y subordinación de las mujeres a los varones.
Este axioma no ha retrocedido a lo largo de los años, al contrario, ha ido consolidando todos sus lazos y pactos establecidos. En palabras de Amorós, la gran victoria del patriarcado se encuentra en su meta estabilización. De esta forma, el patriarcado se dedicó a lo largo de los años a adaptar su relato a la modernidad y, en los últimos tiempos, a acomodarse a las nuevas formas de pensamiento: posmodernidad y transmodernidad.
Es en esta adaptación del relato donde ha resurgido y revitalizado el debate en torno a la maternidad subrogada o maternidad por sustitución, tanto en las agendas políticas como en las sindicales. Esta forma de acceder a la maternidad y paternidad se está materializando en diferentes países a través de diversas fórmulas. En algunos casos, la madre subrogada es también la madre genética, al ser la portadora de su material genético para llevar a cabo la gestación. En otros, la concepción se produce a partir del óvulo u óvulos de otra mujer, de forma que la madre subrogada sólo aporta su cuerpo como instrumento para que tenga lugar el negocio jurídico: el embarazo que desembocará en el parto.
A pesar de que pueda parecer que el debate en torno a la gestación subrogada o maternidad por sustitución forma parte de la nueva posmodernidad, la realidad es que esta ha estado presente y relatada en los textos antiguos. Así, las Sagradas Escrituras en los primeros pasajes del Génesis ya albergaban supuestos de maternidad subrogada, por medio del acceso carnal con mujeres diferentes de las concubinas que pretendían la descendencia.
Las preguntas que planean en torno a la discusión sobre la gestación por sustitución o maternidad subrogada, de una parte suscitan la duda de si no estamos asistiendo a una nueva adaptación del salario familiar descrito y definido por Hartmann como "un pacto patriarcal entre varones de clases sociales antagónicas, a efectos del control social de la mujer" consolidándose así la idea de que el cuerpo ideal de las mujeres se ha construido en torno a su accesibilidad por los hombres, y de otra, si la maternidad y paternidad han de ser conceptualizadas sólo como deseos o hay que trasladarlos también a la categoría de derechos.
Otra de las interrogantes que se plantean en tono a la polémica se sitúa en cómo la modificación de las condiciones culturales a la que hemos asistido a lo largo de las últimas décadas, y que han contribuido a una moral más centrada en la privacidad y en el uso de placeres, han cooperado para el avance de una "bioética para privilegiados", colaborando a la efervescencia de una verdadera industria conformada por una red que puede calificarse más que de lobby, de verdaderas patronales a la búsqueda de ese nicho comercial. Hay que precisar que el debate en torno a la "maternidad subrogada" se ha introducido también en el seno del feminismo. En el debate se contrapone el supuesto derecho a decidir de forma libre sobre la utilización del propio cuerpo, con los derechos sexuales y reproductivos de las personas LGTB.
El Capitalismo y la Maternidad Subrogada
Bauman introdujo en el debate el camino trazado por el sistema capitalista, que dirigía y dirige el sistema económico hacia el consumo y donde la ciudadanía ha pasado a ser el objetivo del mercado, que busca captarla como consumidora. La teoría de Bauman ha plasmado que la modernidad líquida dirige y condiciona la vida de todas las personas y dentro de éstas, de las mujeres, instalando un modelo social de consumo donde las personas asumen el rol de promotoras del producto. Hay que recordar que la modernidad surgió con el nacimiento de la revolución industrial, por eso, modernidad, revolución industrial y capitalismo entendido como sistema político y económico, van unidos de la mano en el tiempo y en la construcción de alianzas.
Este escenario introdujo entre otros, la jerarquización social de las personas consumidoras y la redistribución y ocupación de diferentes espacios. Las mujeres ocuparon los espacios públicos, de los que estaban ausentes, fruto del veto e invisibilidad construido por el patriarcado.
Las mujeres han estado presentes en el mercado de trabajo existente en cada período de tiempo. A pesar de esa presencia y atendido el tránsito por el que ha circulado el concepto del término trabajo, desplazándose a empleo e incorporando también la distinción entre trabajo remunerado y no remunerado. A esta mudanza del concepto, así como a su clasificación, ha contribuido también la ordenación y diferenciación que el capitalismo ejecutó entre los espacios de producción y de consumo, operando así un paulatino intercambio de los roles que estaban vigentes entre personas productoras y consumidoras.
Esta realidad descrita ha sido acuñada también a partir de la ocupación de los espacios públicos por las mujeres, entre los que se encuentra el mercado de trabajo. La conquista de este espacio fue acompañada del reconocimiento por el ordenamiento jurídico, de forma pausada, de una serie de derechos. Este avance en los derechos laborales se articuló a través de la protección de las mujeres trabajadoras en un momento determinado de su ciclo vital: embarazo, parto y lactancia, con la mirada puesta en la maternidad biológica.
Trasladándonos en el tiempo, el origen del reconocimiento de estos derechos hay que situarlo en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a través de la proclamación de una serie de convenios, inició el camino hacia la protección de las mujeres y también de sus hijas e hijos. En 1959 se proclamó el Convenio C103 sobre la protección de la maternidad. En él se amplió el ámbito de protección, al incluir a cualquier mujer trabajadora, independientemente de su ocupación o profesión y del sector productivo donde están empleadas. El convenio obliga a los Estados a regular periodos de descansos y también prestaciones monetarias y médicas en los periodos prenatal, parto, maternidad, así como por aquellas enfermedades que son consecuencia del embarazo y/o del parto y lactancia.
Por su parte el ordenamiento comunitario edificó el modelo de salvaguarda de las mujeres, mediante la combinación de la protección de la salud laboral en situaciones de embarazo, parto y/o período de lactancia, con la articulación de una serie de derechos desde la perspectiva anti-discriminatoria. Así la Directiva 92/85, se diseñó para promover y asegurar la salud laboral de las mujeres trabajadoras en situación de embarazo, parto, o en periodo de lactancia. A éstos les acompañó una parte del acervo comunitario centrado en conseguir que las mujeres que se encuentren en alguna de estas situaciones queden suficientemente protegidas, así la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del 2000 integra la protección contra cualquier despido fruto de una causa relacionada con la maternidad. Desde sus orígenes, esta protección ha estado organizada en torno aquellos supuestos originados fruto de la maternidad biológica. Pero a raíz de los diferentes avances y reconocimientos de otros modelos de familia, la normativa se hizo eco recogiéndolos.
En España los primeros reconocimientos de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras en materia de maternidad, una vez finalizada la dictadura franquista, cobraron cuerpo a partir de la década de los años 80 a través de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, con la incorporación de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo en situación de maternidad biológica. La adaptación a las nuevas formas de familia por nuestro ordenamiento jurídico laboral se realizó a través de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, al incluir como supuesto de suspensión del contrato de trabajo, además del parto, la adopción de menores de cinco años.
Esta organización de los derechos de las mujeres en los espacios laborales alrededor de la maternidad biológica, primero, y después adaptándose a las nuevas realidades de familia dio un paso más al incorporar "el derecho a la conciliación" de la vida laboral, personal y familiar, reconociendo la necesidad de que las personas trabajadoras pudieran ser coparticipes de la vida familiar a través de licencias, permisos y descansos, tanto en los supuestos de maternidad biológica como en aquellos fruto de situaciones de adopción y acogimiento, tanto pre-adoptivo como permanente. La norma que abrió el camino fue la Recomendación 123 de OIT sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares.
En ella se pone el énfasis en los problemas con que se encuentran las mujeres incorporadas al trabajo remunerado, fruto de la necesidad de compatibilizar su vida familiar con la profesional (conciliación) reseñando que estos contratiempos no impactan sólo en las mujeres, sino también en los hombres y en las familias, convirtiéndose así en un problema de la sociedad. A esta alerta pulsada por la Recomendación le siguieron años después otros textos como el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares.
Con la entrada en escena de este Convenio, la OIT dio un paso adelante en pasar de focalizar la protección de las mujeres trabajadoras, sólo en la situación de gestación y embarazo, para abrir el debate y también su amparo a través del reconocimiento de los múltiples roles desarrollados, del papel que juega la organización y distribución del trabajo tanto productivo como aquel que no tiene esa calificación (tareas de cuidado) y por último la incorporación de los hombres a las responsabilidades familiares. En 1992, la UE abordó la necesidad de legislar y proteger por parte de los Estados miembros, las tareas de cuidado a través de permisos parentales, permisos de maternidad, permisos especiales a los progenitores que trabajen por cuenta ajena y que tengan responsabilidades en el cuidado y la educación de niños o niñas.
Esta iniciativa perseguía la implicación e inversión de los roles en las tareas de cuidado de forma que cualquier progenitor, independientemente del sexo, pudieran asumir efectivamente sus responsabilidades profesionales, familiares y educativas. Años después la Directiva 96/34/CEE, sobre el permiso parental, supuso un punto de inflexión en la configuración de las políticas de conciliación, al incorporar a los hombres en las tareas de cuidado. A pesar de ello, hay que remarcar que desde sus inicios la UE había introducido el concepto de conciliación, sobre todo a través de su política de empleo. Este pensamiento limito una visión más integradora hacia la consideración de la conciliación como política familiar. Esta limitación fue reivindicada por el CESE en su dictamen 1711/2007.
Hablar de conciliación es hablar de cuidado de la vida, de afectos, de relaciones, de socialización, de cuidados sanitarios y también de aquellas tareas de gestión y relación con las instituciones. Este tipo de tareas han estado y están aún en manos de las mujeres, fruto de roles, estereotipos y de la división sexual del trabajo. Dentro de esta construcción y reconocimiento de la gestión del cuidado se ha ido ensanchando el contenido del concepto, al reconocer también en las nuevas formas de familia como son las parejas del mismo sexo, la monomarentalidad y, monoparentalidad.
Gestación Subrogada y Jurisprudencia en España
La maternidad subrogada o maternidad por sustitución ha provocado una serie de cuestiones jurídicas a pesar de la prohibición legal que existe sobre ella en España. La jurisprudencia ha integrado también en sus resoluciones, los criterios dimanantes de la jurisdicción civil. La STSJ Cataluña 5214/2015, incorpora en su fundamentación la inscripción en el Registro Civil como requisito necesario para acreditar una serie de derechos laborales exigibles en situaciones que son calificadas de análogas a la maternidad biológica, adopción y acogimiento.
En la jurisprudencia emanada por parte del Tribunal Supremo, el objeto del conflicto suele concentrarse en la concesión del derecho a la prestación de maternidad y del derecho al descanso como motivo de ella, aludiendo los litigantes (nombro en masculino porque la gran mayoría de demandantes son hombres que han accedido a la maternidad subrogada) que son situaciones protegidas en la LGSS. que en el cuadro de contingencias previstas por la LGSS no queda recogida la maternidad subrogada o maternidad por sustitución. Pero a partir de estos dos pronunciamientos, parece que hay un cambio de rumbo, amparándose en que el bien jurídico a proteger es el menor, al incorporarse a la familia.
Los argumentos que utiliza la STS 881/2016 para fundamentar su decisión se basan en recurrir a la analogía cuando amplía el listado de personas beneficiarias de la prestación de maternidad, las situaciones protegidas por la LGSS "la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que puede subsumirse en ella", y con la asimilación de maternidad subrogada a parto.
A la vista de estas decisiones, surge la duda de si la interpretación analógica realizada por el TS, poniendo en el mismo plano a la maternidad y paternidad fruto de maternidad subrogada con aquella otra forma a consecuencia de la adopción o del acogimiento pre-adoptivo, no perpetúa la ideología patriarcal, en donde el componente genético es fundamental en términos de descendencia, afianzando así el viejo contrato sexual. El contrato sexual se basó en el diferente significado político de los cuerpos de las mujeres (la capacidad de engendrar y dar a luz) de los de los hombres (capacidad de crear y mantener el orden social y político).
La ética y la regulación de la gestación subrogada - Mariano Beltrán
Tabla Comparativa: Derechos de Maternidad y Paternidad
A continuación, se presenta una tabla comparativa de los derechos de maternidad y paternidad en diferentes situaciones:
| Situación | Derecho a Prestación de Maternidad | Derecho al Descanso | Base Legal |
|---|---|---|---|
| Maternidad Biológica | Sí | Sí | LGSS, Estatuto de los Trabajadores |
| Adopción | Sí | Sí | Ley 3/1989 |
| Acogimiento Pre-adoptivo | Sí | Sí | Ley 3/1989 |
| Gestación Subrogada (según jurisprudencia) | Sí (por analogía) | Sí (por analogía) | STS 881/2016 |
Mapa mundial de la gestación subrogada. Fuente: Wikipedia