El debate sobre cuándo un no nacido (nasciturus) debe ser considerado persona ha sido un tema recurrente en la jurisprudencia y la doctrina legal. En España, el artículo 29 del Código Civil establece que el nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
El artículo 30 del Código Civil establece que, para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Una ley del pasado mes de julio ha modificado los requisitos necesarios para ser considerado persona a efectos jurídicos dando una nueva redacción al artículo 30 del Código civil.
Es sabido que el artículo 29 del Código Civil establece que el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente, disponiéndose en el artículo 30 del Código Civil que para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno 1.
Un concebido, mientras permanece en el claustro materno, carece de existencia propia y por tanto de subjetividad jurídica. En el momento mismo del nacimiento adquiere el nacido subjetividad jurídica.
El Código Civil otorga la protección civil del nasciturus desde el ámbito patrimonial, pero ahora además de continuarse por ese ámbito se permite un enfoque más amplio que desde el Derecho Privado.
La protección sustantiva genérica del nasciturus en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra históricamente ligada al Derecho Civil. Por tanto, debemos desechar la tesis que sienta los orígenes y la naturaleza de la tutela jurídica del concebido en el campo penal 2. Las consecuencias de este cambio de perspectiva son notables porque la protección civil del nasciturus deja de entenderse como cuestión circunscrita al ámbito patrimonial, permitiendo un enfoque del tema desde el Derecho Privado 3.
Sin olvidar las otras esferas de protección, el Derecho Público, esto es, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo 4.
Naturaleza Jurídica de la Protección del Nasciturus
Diversas teorías señaladas por la doctrina científica han sido las que pretenden determinar la naturaleza jurídica de la protección. Pueden citarse la teoría de la personalidad desde la concepción, la teoría de la ficción jurídica.
La doctrina mayoritaria sigue la teoría de la situación de pendencia, ya que al concebido no se le concede personalidad, en cuanto que la misma se adquiere por el nacimiento, no es menos cierto que durante esa situación de pendencia, y hasta que se produzca el nacimiento, se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables.
La teoría enunciada de la situación de pendencia se caracteriza por dos notas:
- La condición de que el concebido debe nacer con los requisitos previstos en el precepto 30 del Código Civil.
- La protección jurídica solo se extiende a lo que le pueda resultar favorable, entendido como favorable todo aquello que comporte una adquisición de derechos, aunque ineludiblemente dicho derecho pueda conllevar una carga o gravamen, (por ejemplo el caso de la adquisición de la propiedad de la finca conjuntamente con la hipoteca).
¿Tiene derechos el nasciturus? Perspectiva dede el derecho civil
Efectos Favorables al Nasciturus Según la Jurisprudencia
La práctica y actualidad de algunos problemas surgidos de las nuevas situaciones familiares han hecho que la Jurisprudencia se pronuncie sobre determinados temas que no están regulados. Así, nos encontramos con que la jurisprudencia concede:
- Indemnización por daño moral a favor del nasciturus, hermano del fallecido en un accidente de circulación. Se trata de la interpretación extensiva del baremo y aplicación del baremo vigente a la fecha de la determinación del monto indemnizatorio, dada la naturaleza de deuda de valor que poseen estas cantidades (AP de Badajoz, Sección 1.ª, sentencia de 11 de noviembre de 2002) 5.
El legislador busca el amparo de esta concreta situación y le atribuye si naciera todos los efectos que pudieran redundar en su beneficio y, entre ellos, los que derivan de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados fundados en el fallecimiento de su hermano en accidente de tráfico.
La jurisprudencia entiende que el tratamiento del nasciturus no difiere del que procede otorgar al nacido; es así pues que, siguiendo esta línea argumental, a la muerte de Raúl, este contaba con un hermano menor de edad al que cabe otorgar todos los efectos favorables que le son inherentes a esta condición y, por ende, también la convivencia puesto que, en ningún caso, permite la norma una aminoración o perjuicio de los derechos del nasciturus; resultaría incluso cruel que este, por razones de pura temporalidad, no disfrutara de los derechos que le asistirían si hubiera nacido y por el solo hecho de hallarse en estado fetal en el instante en que tales derechos le eran diferidos.
- Indemnización al nasciturus por la muerte del padre en accidente de circulación, condición de perjudicada que comparte con sus abuelos (AP de Córdoba, Sección 2.ª, sentencia de 25 de septiembre de 1997) 6, y ello porque el primer perjuicio dimana del simple hecho de nacer huérfana de padre y, a partir de ahí, todas las múltiples eventualidades que deberá atravesar a lo largo de su vida sin contar con la presencia de su progenitor. La condición de perjudicado del nasciturus tras perder a su padre en un accidente automovilístico nace al margen de su cualidad de heredero del padre fallecido (AP de Córdoba, Sección 2.ª, sentencia de 25 de septiembre de 1997) 7.
La doctrina científica en relación con este tema, ha destacado la capacidad del nasciturus para ser beneficiario de una suma asegurada en el seguro de vida para caso de fallecimiento, derecho que nace en el momento del siniestro (muerte del asegurado), debiendo aceptar en dicho momento sus representantes legales. Hasta el nacimiento mantendrá el asegurador la suma asegurada 8.
- La Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1.ª, sentencia de 20 de febrero de 2003, reconoce la pensión alimenticia a la niña concebida y no nacida al tiempo de dictarse la sentencia apelada, en base a que nada impide que los cónyuges puedan proyectar lo que consideren conveniente en torno a la atribución de la guarda, régimen de visitas y alimentos del concebido y no nacido 9. En esta misma línea donde se establece la pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre está la AP de Alicante, Sección 4.ª, sentencia de 27 de octubre de 2005 10.
Tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (AP de Toledo, Sección 2.ª, sentencia de 31 de julio de 2003) 11.
- El artículo 627 del Código Civil reconoce la posibilidad de que el nasciturus tenga la condición de donatario 12.
- Dentro del ámbito público de protección al que nos hemos referido al principio de este análisis jurisprudencial se incluye la declaración de desamparo del nasciturus consecuencia de la situación de alto riesgo social de la familia que «no aportaban nada positivo en garantía y seguridad del nasciturus» (AP de Girona, Sección 2.ª, sentencia de 8 de septiembre de 2005) 13.
- El nasciturus tiene capacidad para ser heredero. A la capacidad para suceder mortiscausa se refiere el artículo 744 del Código Civil, al decir que: «Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley», que se complementa con lo dispuesto en el artículo 745. Pues bien, el requisito necesario para suceder es pura y simplemente la personalidad. Tratándose de personas naturales, su capacidad deriva del hecho de nacer con las condiciones del artículo 30 del Código Civil. A los concebidos y no nacidos se les aplica el artículo 29 y el 959 y siguientes del Código Civil (AP de Madrid, Sección 21.ª, Auto de 9 de enero de 2008) 14. También se le reconoce la capacidad para ser parte en la herencia yacente.
Dispone el artículo 659 del Código Civil que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extinga por su muerte. En el ámbito legal, se denomina nasciturus a la criatura concebida pero no nacida. El artículo 29 del Código Civil español establece que el nacimiento determina la personalidad jurídica de la persona, pero le reconoce al nasciturus el derecho a todos los efectos de derechos que le sean favorables.
El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
Situación jurídica del nasciturus
Nasciturus es una palabra latina que significa «el que nacerá». En el artículo 29, el Código Civil se refiere a él como el «concebido». Ambos términos refieren a la persona por nacer.
Si bien el vocablo «concebido» no incluye el concepto de nacimiento, el Código Civil lo vincula a ese momento en el artículo 30, en el que en el nacido se concretan sus derechos.
La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
Jurídicamente, el nasciturus se encuentra en una situación legal especial. Si bien carece de la personalidad jurídica que la ley exige para ser objeto de derechos, está protegido por el ordenamiento jurídico. El Código Civil lo asimila a la persona nacida en aquellos efectos que le sean favorables.
El nasciturus tiene, entonces, una serie de derechos potenciales que se concretarán y ejecutarán a partir del momento del nacimiento, cuando se cumplirán los requisitos legales para la consideración de persona.
Los artículos 29 y 30 del Código Civil establecen las condiciones generales que se refieren a los derechos del nasciturus: los efectos que les sean favorables, que se concretarán cuando nazca. La ley es amplia y permite incluir en el concepto de «efectos favorables» aquellos que se consideren pertinentes.
Sin embargo, el Código menciona específicamente algunas situaciones en las que queda clara la titularidad de derechos del nasciturus. Ejemplos de estas situaciones son:
- Artículo 627. Establece que el nasciturus tiene derecho a recibir donaciones. El artículo establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento.
- Artículo 959 y 961. Obligación de la viuda embarazada de informar a otros herederos. Indirectamente, este artículo reconoce el derecho del nasciturus a una parte de la herencia.
- Artículo 960 y 961. Derecho de otros herederos de tomar medidas para asegurarse de la realidad del nacimiento del nasciturus, momento en que se hacen efectivos sus derechos hereditarios.
- Artículo 964 y 965. La viuda embarazada, aunque tenga recursos propios, deberá ser alimentada de los bienes hereditarios a cuenta de la parte de ellos que corresponde al nasciturus. Durante el tiempo que medie hasta que tenga lugar el parto, se asegurará la administración de los bienes velando por los derechos del concebido aún no nacido.
- Artículo 966. Suspensión de la división de la herencia hasta el parto. Aunque el trámite de la sucesión esté avanzado, el reparto de los bienes debe suspenderse hasta el parto.
Los derechos hereditarios del naciturus están protegidos con esta legislación.
La protección del naciturus en la jurisprudencia española
En España existe una polémica de larga duración acerca de los derechos y consideraciones jurídicas del naciturus. Se trata de diferencias que muchas veces se sostienen en argumentos de tipo filosófico y religioso. Jurídicamente, los artículos 29 y 30 del Código Civil marcan la línea de jueces y tribunales.
La manifestación más reciente es la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2023, de 23 de febrero de 2023. Esta sentencia ha sido emitida en el marco de un recurso de amparo presentado por una madre y su hija menor contra la actuación del Hospital Universitario Central de Asturias de Oviedo (HUCA).
La menor embarazada había resuelto tener el parto en su domicilio con la asistencia de una comadrona. Simultáneamente, era controlada por los servicios médicos del HUCA.
En un control de bienestar fetal realizado a las 40 semanas y 3 días de gestación, el jefe de servicios de partos propuso a la gestante una inducción de parto o una cesárea, pues el feto estaba en situación de riesgo. El médico advirtió a la mujer que el feto necesitaba vigilancia continuada hasta el momento de su nacimiento. La embarazada decidió pensar la decisión, pero nunca volvió al hospital.
El HUCA puso en conocimiento de la situación al Juzgado de Guardia. El juez dictó la resolución de que la embarazada fuera ingresada para proceder a la inducción del parto por los riesgos de vida del nasciturus.
La embarazada fue ingresada y comenzó el trabajo de parto normal. El hospital monitorea permanentemente al feto. La embarazada y su acompañante firmaron el consentimiento informado para el parto y sus complicaciones y cesárea.
El parto no prosperó y se decidió cesárea, que la embarazada y la comadrona acompañante aceptaron verbalmente. Así nació una niña.
Unos días después del nacimiento, la mujer que dio a luz y su madre presentaron un recurso de protección de derechos fundamentales contra el HUCA. El Juez desestimó el recurso, en el entendido de que no hubo vulneración de los derechos denunciados y de que el HUCA atendió al derecho a la vida del nascisturus.
Las demandantes interpusieron recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. La demanda argumentó que se priorizó el interés del nasciturus a los derechos fundamentales de la embarazada.
En su nota informativa N.º 14/2023, el pleno del Tribunal Constitucional informa que desestimó el recurso de amparo de la gestante. En el fallo sostuvo que durante su estancia en el hospital no se vulneraron sus derechos a la igualdad, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica y a la intimidad personal y familiar. Estos eran los derechos que la demandante consideraba vulnerados y que dieron origen a la reclamación.
El Tribunal destaca que la vigilancia fetal continuada en el hospital era necesaria para preservar la vida y la salud del nasciturus.
Este es un caso en el que la jurisprudencia prioriza el derecho a la vida del nasciturus.
Los casos que involucran a nasciturus suelen ser complejos desde el punto de vista legal. Un abogado especialista ayudará a garantizar que se protejan los derechos del aún no nacido, así como los derechos de los padres y otros involucrados. Su intervención es muy necesaria en casos de herencias, disputas legales de paternidad, y hasta de malformaciones del nasciturus causadas por negligencia médica o uso de fármacos.
¿Seguimos siendo “personas” de acuerdo con el Código civil? Una ley del pasado mes de julio ha modificado los requisitos necesarios para ser considerado persona a efectos jurídicos dando una nueva redacción al artículo 30 del Código civil.
D.F. a un ser humano. tanto, adquiere capacidad jurídica. materno" y que haya vida tras ello. consideración de un ser humano como persona y permite colegir dos cosas. entero desprendimiento del seno materno"-. derecho al nombre (cfr. art. entendían que los requisitos del anterior artículo 30 Cc. por el citado Convenio-. clave médico-biológica. tiene vida. tal muerte previsible o imprevista. tener figura humana para poder reconocer personalidad a un ser humano. de manera automática tras el paso del tiempo señalado. externas antes de dicho plazo -por ejemplo, accidente o delito-. requisito que el artículo 30 Cc. exigía: el de la figura humana. del ya comentado requisito de las veinticuatro horas. imposibilitasen la vida autónoma sin asistencia médica extraordinaria. legal del plazo de 24 horas-. apariencia o defectos internos- cumpliría este requisito. total del seno materno será reconocido como persona a efectos jurídicos. por causas externas. señalarse que con la actual redacción del artículo 30 Cc. requisitos exigidos eran para el reconocimiento del nacimiento "a efectos civiles". civiles o no, y tengan o no contenido patrimonial.
| Efecto Favorable | Base Legal/Jurisprudencial | Descripción |
|---|---|---|
| Indemnización por daño moral | AP de Badajoz, 11 de noviembre de 2002 | Hermanos del fallecido en accidente de tráfico. |
| Indemnización por muerte del padre | AP de Córdoba, 25 de septiembre de 1997 | Nacimiento huérfano debido a accidente. |
| Pensión alimenticia | AP de Toledo, 20 de febrero de 2003; AP de Alicante, 27 de octubre de 2005 | Establecimiento de pensión a cargo del padre. |
| Donatario | Artículo 627 del Código Civil | Capacidad para recibir donaciones. |
| Declaración de desamparo | AP de Girona, 8 de septiembre de 2005 | Protección ante situación de riesgo social familiar. |
| Heredero | Artículo 744 del Código Civil; AP de Madrid, 9 de enero de 2008 | Capacidad para suceder por testamento o abintestato. |