La gestación por sustitución, popularmente conocida como "vientres de alquiler", es el proceso en que una mujer ofrece su útero para que le transfieran embriones de otra pareja que, por determinados problemas de salud, decide recurrir a esta técnica o bien por esterilidad estructural de una pareja homosexual de varones que quieren ser padres.
En definitiva, a la mujer gestante se le implantará un embrión (a no ser que se fecunde su propio óvulo) para que lo geste y dé a luz finalmente al bebé.
Podemos deducir, varios sujetos implicados. Primeramente, nos encontramos con la madre gestante, esta mujer será la que geste al embrión en su cuerpo, y la que entregará el bebé a los padres comitentes, siendo imprescindible, que renuncie a los derecho y deberes propios de la maternidad.
De ello obtenemos la segunda figura, los padres comitentes. Serán los que aparte de aportar, o no, el material biológico para la gestación, aporten la retribución económica. Estos serán los padres jurídicos una vez se haya producido el parto y después de la renuncia de los derechos de la madre gestante para cualquier tipo de reclamación de maternidad sobre el menor.
Luego tenemos a los intermediarios, normalmente son agencias que se encargan de tramitar todo el contrato, buscan a la madre gestante, la contactan con los padres comitente, realizan el contrato, se encargan a su vez de los trámites médicos y económico. Se llevan buena parte de la remuneración.
Muchas personas recurren a esta técnica por diversos motivos, algunos de ellos son: las mujeres que por alguna enfermedad han perdido el útero, o aquellas parejas que son estériles, otras porque forma una pareja homosexual, por el nivel de tardío que supone la adopción, por motivos de estética (pues hay mujeres que no quieren padecer los riesgos que supone el embarazo o las consecuencias físicas de éste).
Inclusive para aquellos hombres sin pareja que quieren formar una familia.
La pareja que contrata aporta el óvulo y el espermatozoide, recibiendo así la madre gestante el embrión para que lo geste en su útero y posteriormente dé a luz. Otro caso es la aportación del material biológico por parte de la madre gestante, siendo su óvulo fecundado por el padre comitente o por un tercero (el donante que explicamos anteriormente).
Por lo tanto, en este caso tenemos a la madre gestante que además será la madre genética. Que el material genético sea donado en su totalidad por personas ajenas (los donantes), siendo la madre gestante la que simplemente preste su útero para la gestación.
Por lo tanto, se puede observar como la figura materna se trifurca en varios caminos, por un lado, la madre genética (la que aporta el material biológico), por otro lado, la madre gestante (la que gesta) y, por último, la madre jurídica o legal (a la que se le atribuye la función jurídico-social de madre).
Ello acarrea un gran problema a nivel jurídico en nuestro país, especialmente en cuanto a la maternidad, pues “mater semper certa est”, es decir, la madre siempre es cierta, y ello es así porque la maternidad se determina por el parto.
La doctrina no considera que, deba tratarse de la misma manera la donación de óvulos o de espermatozoides y la gestación por sustitución, puesto que la gestación por sustitución es algo palpable, visible, porque no es algo completamente anónimo como la donación de material genético, que además es sin ánimo de lucro.
Pues, aunque exista algún tipo de contraprestación, el material genético no se va a alquilar, ni comprar, ni vender, directamente se donan y ello no se puede asemejar, a lo que supone la práctica de la maternidad subrogada, ya que, aunque sea de manera altruista (siempre se termina pagando un cierto dinero por las circunstancias que puedan derivarse, como por ejemplo que la madre gestante deje de trabajar un periodo de tiempo para guardar reposo) hay una contraprestación económica.
La forma de gestión de esta técnica de reproducción es muy diferente según el lugar en el que nos encontremos. Algunos países sí que la admiten de lleno, otros solo la admiten en caso de que se realice de forma altruista, y en países como España esta técnica es totalmente nula de pleno derecho, pues contradice las normas jurídicas internas y plantea grandes conflictos morales, éticos y sociales.
Vamos a partir de la base de que este negocio jurídico, como muchísimos otros, se lleva a cabo mediante la realización de un contrato.
Como sabemos, un contrato es un acuerdo voluntario entre al menos dos partes, que genera obligaciones entre ambas partes, lo podemos observar en el art.1089 CC -EDL 1889/1-.
La base de los contratos es entre otras cosas, la libertad plena de las partes en obligarse, propio del principio de la autonomía de la voluntad.
Debemos analizar los requisitos recogidos en el art.1261 CC, que serán: el consentimiento (el cual no debe ser viciado ni por error, violencia, intimidación o dolo), el objeto (las obligaciones que aceptan las partes contraer) y la causa.
En concreto, en los contratos de gestación por sustitución, y en España, se tambalea el segundo de los requisitos, el objeto, pues este debe ser posible, determinado, lícito, que no sea contrario a la moral ni al orden público, y que no sea considerado como una “res extra commercium” conforme el art.1271, que hace referencia a los bienes que no pueden ser objeto de un contrato por hallarse fuera del comercio de los hombres.
Este precepto engloba, por ejemplo, los órganos humanos, y lo que nos atañe, las personas. Por lo tanto, según el Código Civil, no se pueden llevar a cabo contratos en los que el objeto del mismo sea una persona, no se puede comercializar con seres humanos.
Todo ello debemos ponerlo de manifiesto conforme a la indisponibilidad de las normas sobre filiación y estado civil, las cuales como sabemos son imperativas y de ius cogens, siendo inalcanzables a la voluntad de las partes.
Por lo que, un contrato de gestación por sustitución atenta dichas normas, tiene como finalidad modificarlas, en concreto las que versan sobre las relaciones paternofiliales y maternofiliales, ya que como hemos visto, las figuras de la filiación se ven claramente diferenciadas entre varias personas, originando a su vez, entre otros casos, la renuncia por parte de la madre gestante (que es la reconocida por nuestra legislación como madre porque la madre es cierta por el parto, pues el alumbramiento es el hecho al que se atiende para constituir a la madre gestante como madre biológica conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980- aunque sus óvulos no sean los suyos).
A nivel internacional conocemos de dos sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que van a tener una gran repercusión en nuestro país.
La primera sobre el caso Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) -EDJ 2014/95656- y en el caso Labassee c. Francia (demanda 65941/11) -EDJ 2014/95681- [22], unos padres que acudieron a la gestación por sustitución en Estado Unidos, y luego las autoridades francesas negaron la inscripción, porque de la misma manera que ocurre en España, incumplían con el ordenamiento interno. En este caso se usaron gametos masculinos de los padres comitentes, y una donación de óvulos para la fecundación.
Las niñas fueron registradas como hijas de los comitentes, por parte de las autoridades extranjeras, pero cuando quisieron realizar la inscripción del nacimiento en su país de origen, se encontraron con la negativa por parte del registro civil francés pues se vulneraba el art.16 del Código Civil francés, por ir en contra del orden público.
La segunda sentencia es el caso, Paradiso y Campanelli contra Italia -EDJ 2015/2586-, un matrimonio italiano acude a esta técnica en Rusia y también se encuentran con una serie de negativas a la hora de inscribir al niño en el país de origen de los padres comitentes, a pesar del consentimiento formal de la madre sustituta reconociendo al matrimonio como padre y madre del niño y del registro como tal en la Oficina de Registro de Moscú.
Las autoridades italianas incoaron consecuencias penales para el matrimonio. Ante esta situación, el TEDH (en fecha 26 de junio de 2014), alega que se está vulnerando el art.8 CEDH, pues alegaban que, al no atribuirse la filiación a esos menores, se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar que recoge el precepto, además negando esa inscripción, y encima en el último caso apartando al niño de sus padres, con los que ya había convivido, dejan a los menores en una situación de incertidumbre jurídica.
A pesar de que el TEDH da “carta blanca” a los diferentes Estados para regularizar la materia (prohibirlo expresamente, prohibirlo con una serie de particularidades o regularlo y admitir esta técnica), se debe priorizar el interés superior del menor por encima de la prohibición de la gestación por sustitución, pues se trata de aspectos relativos a la existencia o identidad del individuo, así como las relaciones paternofiliales y maternofiliales.
En opinión de Flores Rodríguez: “desde una perspectiva jurídica material, al rechazar el establecimiento de un vínculo, doble o simple, de filiación con el padre o los padres de intención, salvo el biológico cuando es posible respecto de uno de ellos, se genera una situación de desamparo, lo que, de facto, origina la desprotección jurídica del menor”.
Un papel importante en toda esta problemática es el de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente DGRN). Una de sus resoluciones más importantes y de gran transcendencia es la Instrucción del 18 de febrero de 2009.
En esta resolución admitieron la pretensión de un matrimonio homosexual, que había recurrido a esta técnica de reproducción en California, un Estado de EE.UU. que sí permite la gestación por sustitución. Tras el nacimiento de los menores aportaron un certificado de nacimiento otorgado por las autoridades californianas, en el que constaban la paternidad del matrimonio.
La Dirección General, centró su atención en la comprobación de ese documento público autorizado por autoridades extranjeras, pues buscaban una equivalencia a las funciones de las autoridades españolas (conforme a los art.81 a 85 del Registro Civil).
La Dirección General considera que el quid de la cuestión está en comprobar que la certificación registral extranjera no produce efectos contrarios al orden público internacional español, considerando que, si la filiación a favor de dos varones o de dos mujeres en caso de adopción está permitirla, no hacerlo en este caso supondría una discriminación. Además, dejar a los menores sin filiación inscrita vulneraría el interés superior del menor.
Esta resolución fue impugnada por el Ministerio Fiscal, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia el 15 de septiembre de 2010, pues consideraba que los artículos alegados por la Dirección General (recordem-EDL 1989/16179- artículos 81 y 85) no eran del todo precisos si por el contra se ponía de manifiesto lo estipulado en el art.23 LRC -EDL 2011/136363-, que estipula: “También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española”, por lo que el encargado del Registro debía examinar si esa certificación extranjera, vulnera una ley española como lo es la L 14/2006 -EDL 2006/58980-.
Un año después de la Instrucción del 18 de febrero del 2009, la Dirección General vuelve a manifestarse mediante la Instrucción del 5 de octubre del 2010. En esta Instrucción admite la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
La Dirección General aboga por aprobar este tipo de contratos en aras de proteger el interés superior del menor siempre y cuando también exista una resolución judicial extranjera favorable que permita inscribir a unos de los padres comitentes como padre biológico, permitiendo así la filiación (art.10.3 LTRHA -EDL 2006/58980-), si dicha filiación s...
¿Qué es la gestación subrogada?
La definición de gestación subrogada implica que una mujer, conocida como gestante, accede a gestar al hijo de otra persona o pareja. Los futuros padres del bebé se llaman habitualmente padres de intención.
Siempre que sea posible, los óvulos y espermatozoides serán aportados por los padres de intención, de manera que el futuro hijo será biológicamente suyo. Si no es posible que la madre aporte el material genético, se recomienda recurrir a una donante.
La situación ideal es que la gestante solamente aporte el útero para mantener el embarazo y dar a luz al futuro bebé.
Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención. Previamente, debe haberse firmado un contrato entre ambas partes por el cual la gestante renuncia al derecho de la maternidad.
VII UPDATE_Aspectos filosóficos, jurídicos y éticos de la Gestación Subrogada
Tipos de gestación subrogada
En función de cómo se consiga el embarazo de la gestante, distinguimos entre dos tipos de gestación por sustitución:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: la gestante es, además, la mujer que aporta la carga genética. Generalmente se refiere a la gestación subrogada realizada a través de una inseminación artificial con semen del futuro padre aunque también podría tratarse de una FIV con óvulos de la gestante.
- Gestación subrogada gestacional o completa: la gestante no cede sus óvulos para la creación del embrión que va a gestar, sino que la dotación genética proviene de la futura madre o en algunos casos de una donante de óvulos.
La gestación subrogada tradicional no suele aplicarse hoy en día, pues en ese caso, la implicación de la gestante sería mayor. Normalmente, se intenta que sea la futura madre la que aporte los óvulos y, si esto no es posible, se recurre a la donación de óvulos.
La mayoría de destinos donde se aplica la gestación subrogada únicamente permite la forma gestacional o completa.
¿Cuándo se necesita?
La mayor parte de personas que recurren a la gestación subrogada son parejas heterosexuales que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:
- Ausencia de útero
- Alteraciones o anomalías uterinas
- Enfermedades que impiden la gestación por suponer un riesgo para la salud de la madre o del bebé
- Abortos de repetición
- Fracasos repetidos de FIV
También las mujeres solteras y las parejas lesbianas con este tipo de alteraciones pueden recurrir a la subrogación para ser madres.
Por su parte, los hombres solteros y las parejas homosexuales masculinas son también un colectivo común en gestación subrogada, pues es el método que les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides. Este caso es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, no es posible gestar por la propia anatomía masculina.
Gestación subrogada en España
La ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida (ley 14/2006) indica en su artículo 10 que el contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho y que la mujer que da a luz es considerada la madre legal del bebé.
Por tanto, las personas y parejas que necesitan de este método para poder tener un hijo han de viajar a países cuya legislación permite la aplicación de este método reproductivo para extranjeros.
Los destinos más comunes son Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia y Georgia. Cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso de gestación subrogada.
Hay legislaciones que únicamente permiten ciertos modelos familiares, hay quienes exigen que los padres aporten los gametos, etc. Es importante que los padres de intención se aseguren de cumplir los requisitos legales establecidos en cada destino antes de iniciar el proceso para evitar así futuros problemas.
Preguntas Frecuentes
¿Cuándo es necesario recurrir a la gestación subrogada?
En general, las dos principales causas por las que se recurre a la gestación subrogada son: ausencia de útero o malformación uterina, y contraindicación médica.
¿Cuánto cuesta un vientre de alquiler?
El precio de la gestación subrogada depende de varios factores y del país donde se lleve a cabo. A modo orientativo, el coste de la gestación subrogada ronda los 35.000€ y 150.000€ aproximadamente.
¿La gestación subrogada es posible para un padre soltero?
Sí, aunque la gestación subrogada no está permitida por la legislación española. Los hombres solteros que desean ser papás pueden hacerlo por gestación subrogada en los países dónde la legislación así lo permita.
¿Está permitido el vientre de alquiler en España?
No. La gestación por sustitución o gestación subrogada, más conocido como vientre de alquiler, no está permitida por la legislación española. Tal y como se indica en en Artículo 10 de la Ley 14/2006:Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.