La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución, maternidad subrogada o "vientre de alquiler", es una técnica de reproducción asistida en la que una mujer gesta el hijo de otra persona o pareja. Este método implica que la gestante accede a llevar en su vientre al hijo de otra persona, generando un debate ético, social y político a nivel mundial.
La gestación subrogada suscita el rechazo por igual y casi unánime de colectivos feministas, colectivos provida y partidos de izquierda y derecha.
¿Qué es Exactamente la Gestación Subrogada?
La gestación subrogada se define como la práctica en la que una mujer acepta gestar el bebé de otra persona o pareja, conocidos como padres de intención. Idealmente, los óvulos y espermatozoides son aportados por los padres de intención, asegurando que el futuro bebé sea biológicamente suyo. En caso de que la madre no pueda aportar el material genético, se recurre a una donante. La mujer gestante aporta únicamente el útero para llevar a cabo el embarazo y dar a luz al bebé, quien posteriormente es entregado a los padres de intención.
En definitiva, a la mujer gestante se le implantará un embrión (a no ser que se fecunde su propio óvulo) para que lo geste y dé a luz finalmente al bebé.
Podemos deducir, varios sujetos implicados. Primeramente, nos encontramos con la madre gestante, esta mujer será la que geste al embrión en su cuerpo, y la que entregará el bebé a los padres comitentes, siendo imprescindible, que renuncie a los derecho y deberes propios de la maternidad. De ello obtenemos la segunda figura, los padres comitentes. Serán los que aparte de aportar, o no, el material biológico para la gestación, aporten la retribución económica. Estos serán los padres jurídicos una vez se haya producido el parto y después de la renuncia de los derechos de la madre gestante para cualquier tipo de reclamación de maternidad sobre el menor.
Luego tenemos a los intermediarios, normalmente son agencias que se encargan de tramitar todo el contrato, buscan a la madre gestante, la contactan con los padres comitente, realizan el contrato, se encargan a su vez de los trámites médicos y económico. Se llevan buena parte de la remuneración.
Tipos de Gestación Subrogada
Existen dos tipos principales de gestación subrogada:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: En esta modalidad, la gestante aporta su propia carga genética, siendo la madre biológica del bebé.
- Gestación subrogada gestacional o completa: En esta modalidad, la gestante no aporta sus óvulos; el embrión proviene de gametos de los padres intencionales o de terceros, sin vínculo genético con el bebé. Esta es la modalidad más utilizada actualmente en los países donde la gestación subrogada es legal.
La pareja que contrata aporta el óvulo y el espermatozoide, recibiendo así la madre gestante el embrión para que lo geste en su útero y posteriormente dé a luz. Otro caso es la aportación del material biológico por parte de la madre gestante, siendo su óvulo fecundado por el padre comitente o por un tercero (el donante que explicamos anteriormente). Por lo tanto, en este caso tenemos a la madre gestante que además será la madre genética.
Que el material genético sea donado en su totalidad por personas ajenas (los donantes), siendo la madre gestante la que simplemente preste su útero para la gestación. Por lo tanto, se puede observar como la figura materna se trifurca en varios caminos, por un lado, la madre genética (la que aporta el material biológico), por otro lado, la madre gestante (la que gesta) y, por último, la madre jurídica o legal (a la que se le atribuye la función jurídico-social de madre).
Desde un punto de vista legal, la gestación subrogada puede definirse como un contrato por el que la mujer gestante del bebé renuncia a la filiación materna en favor de otra persona o de otra pareja. Dicha renuncia puede pactarse con carácter gratuito o con carácter oneroso.
¿Quién Recurre a la Gestación Subrogada?
Muchas personas recurren a esta técnica por diversos motivos, algunos de ellos son: las mujeres que por alguna enfermedad han perdido el útero, o aquellas parejas que son estériles, otras porque forma una pareja homosexual, por el nivel de tardío que supone la adopción, por motivos de estética (pues hay mujeres que no quieren padecer los riesgos que supone el embarazo o las consecuencias físicas de éste). E inclusive para aquellos hombres sin pareja que quieren formar una familia.
También las parejas homosexuales, tanto gais como lesbianas, son un colectivo común en la gestación subrogada. En el caso de las parejas gais, este método les permite tener un hijo aportando los espermatozoides. Es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, son casos en los que no es posible el embarazo por la propia anatomía masculina.
¿Qué Edad Debe Tener la Madre Gestante?
Es interesante saber que la mujer que interviene como gestante en un proceso de gestación subrogada debe tener entre 21 y 32 años de edad. Existen casos en los que se permite que la mujer tenga hasta 34 años y algunos países permiten llegar a los 40.
¿Cuánto Cuesta un Hijo por Gestación Subrogada?
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La gestación subrogada es la técnica más cara de reproducción asistida debido a la implicación de la mujer gestante y a todos los trámites necesarios a nivel burocrático. El precio depende de cada país y puede oscilar entre los 35.000 euros y los 150.000 euros. De esa cantidad, la mayor parte se destina a gastos relacionados con la sanidad: informes médicos de ambas partes, visitas al ginecólogo, los medicamentos para el embarazo, etc. Otra parte importante del dinero se destina a la contratación de una entidad que comprueba que los seguros médicos de las dos partes estén en vigor y tienen coberturas. Por último, una parte del dinero se invierte en abogados.
En EEUU, un proceso de gestación subrogada puede llegar a costar 130.000 euros. De esa cantidad, la mayor parte se destina a gastos relacionados con la sanidad (informes médicos de ambas partes, el ginecólogo, los medicamentos para el embarazo), otra parte importante se va en la contratación de una entidad que comprueba que los seguros médicos de las dos partes están en vigor y tienen coberturas y otra parte importante se destina a los abogados.
¿Qué Consecuencias Trae la Gestación Subrogada?
Son muchos los estudios que afirman que el bebé ya experimenta un vínculo con su madre durante el embarazo, cuando empieza a construirse su psique, desarrollándose un fuerte vínculo prenatal. Así pues, todo el tiempo que el bebé pasa en el útero le deja una huella.
El viaje que le supone salir del vientre materno queda profundamente grabado en la psique y en el cuerpo del bebé. Toda una serie de mecanismos neurohormonales hacen que nada más nacer los bebés esperen encontrarse con su madre, reconocerla, olerla, mirarla a los ojos, e idealmente, iniciar la lactancia.
Así pues, la gestación subrogada puede conllevar consecuencias a nivel psicológico para el bebé, pues el embarazo, el parto y los primeros días de vida condicionan su desarrollo psíquico y cerebral, por lo que separarle de la mamá (o la mujer que lo ha gestado) nada más nacer puede tener efectos adversos para el pequeñín.
Cada embarazo conlleva una profunda transformación cerebral que durará toda la vida de la mujer. La neuroplasticidad es máxima durante la gestación: se crean nuevas neuronas, otras se eliminan y otras migran. El cerebro se vuelve más y más emocional conforme avanza el embarazo y suceden toda una serie de cambios con el fin de garantizar que las mujeres puedan desarrollar la conducta maternal tras el parto y asegurar que cuidarán debidamente del bebé.
Así pues, también para la mujer gestante puede tener consecuencias negativas a nivel psicológico el hecho de separarse del bebé una vez nace, pues se rompe el fuerte vínculo que se ha ido creando a lo largo de toda la gestación.
Regulación en España
En España, la gestación subrogada no está permitida. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece la nulidad de pleno derecho de cualquier contrato de gestación subrogada, ya sea oneroso o gratuito.
Además, según el BOE de febrero de 2023, se prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación subrogada. Además de su ilegalidad, la reforma de la ley del aborto aprobada en febrero califica la gestación subrogada como una forma de violencia contra la mujer. Sin embargo, no establece obstáculos adicionales para registrar a los niños concebidos en el extranjero.
El ordenamiento jurídico español prohíbe este tipo de práctica y, de hecho, la sanciona con la nulidad de pleno derecho, así se refleja en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, cuando dice:«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
Se refuerza esta prohibición con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, mediante la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación. En este sentido el nuevo artículo 10 quinquies de la LO 2/2010, de 3 de marzo, contempla el impulso de campañas que desmitifiquen todas las formas de violencia en el ámbito reproductivo previstas en la citada ley, entre ellas, hace referencia explícita a la gestación por sustitución.
Asimismo, el nuevo artículo 33 de la citada LO 2/2010, de 3 de marzo, en consonancia con la consideración como publicidad ilícita de aquella que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución -art. 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad-, establece la legitimación para instar la acción de declaración de ilicitud y cese de dicha publicidad.
Como novedad reciente, cabe destacar la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que contempla: Una mayor información sobre la ilegalidad de la gestación por subrogación a través de campañas institucionales. Así como la prohibición de publicidad sobre la gestación por sustitución por parte de las agencias de intermediación.
Entre 2010 y 2020 los consulados españoles recibieron 2.856 solicitudes de inscripción de menores nacidos mediante gestación subrogada. De estas solicitudes, más de 2.500 fueron aceptadas, lo que representa casi el 88% de ellas.
Dado que todos los procesos se llevan a cabo con supervisión judicial una vez emitida la sentencia la Dirección General de Registro y Notariado, en virtud de una resolución que se aprobó con el Gobierno de Zapatero, da paso a la inscripción del bebé en el consulado.
Postura del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestación subrogada o por sustitución, destacando la STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247, y, más recientemente, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153.
En la misma línea, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153, declara que:«(...) la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.
Para el Tribunal Supremo este tipo de contrato supone un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, ambos son tratados como meros objetos y no como personas con la dignidad propia de su condición de seres humanos y con los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
Finalmente, el Tribunal Supremo entiende que la vía adecuada en estos casos para satisfacer el interés superior del menor es la adopción.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, la falta de una respuesta jurídica uniforme a esta práctica ha supuesto que numerosos ciudadanos de países que, en su concepción social o moral sobre el tema, han impuesto una prohibición explícita o han llevado a cabo una regulación restrictiva de la misma (tal y como ocurre en España), hayan acudido a otros países que ...
El Registro Civil dejará de inscribir de forma directa a los bebés nacidos a través de esta práctica, prohibida en nuestro país desde 2006. Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos.
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español.
¿En Qué Países es Legal la Gestación Subrogada?
Aunque, como hemos dicho, la gestación subrogada no está permitida en España, sí es legal en varios países. Uno de los que mejor regulado lo tienen es EEUU, con el marco legal más garantista del mundo, perfeccionado a lo largo de 30 años.
Los países en los que la gestación subrogada está permitida son Estados Unidos, Canadá, Kazajistán, Bielorrusia, Ucrania, Rusia y Georgia, entre otros. Sin embargo, cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso a seguir.
Otros países también recogen la gestación subrogada en sus leyes, aunque solo si se realiza de forma altruista, como ocurre en Portugal, Canadá, Reino Unido, Grecia, Australia, Brasil, Uruguay, India o Sudáfrica.
Algunos países, como es el caso de India o Sudáfrica, solo permiten contratar un vientre de alquiler a sus propios ciudadanos. Los países que permiten la práctica a los extranjeros se han convertido en destinos internacionales para personas que buscan tener un hijo mediante esta técnica.
A continuación, se presenta una tabla comparativa de algunos países y su regulación respecto a la gestación subrogada:
| País | Regulación |
|---|---|
| España | Prohibida |
| Estados Unidos | Legal (con variaciones por estado) |
| Canadá | Permitida solo de forma altruista |
| Reino Unido | Permitida solo de forma altruista |
| Rusia | Legal |
| Ucrania | Legal |
Es importante conocer las particularidades y diferencias de los procedimientos en cada jurisdicción. Por ejemplo, en algunos de los países que admiten la gestación subrogada existe la posibilidad de realizar un Plan de Patrimonio Reproductivo en el que se establecerá, para el caso de fallecimiento, incapacidad, divorcio, etc.
A modo de ejemplo de otra particularidad a tener en cuenta, en el caso del Estado de California, en Estados Unidos, el reconocimiento de la filiación debe hacerse a través de un procedimiento judicial regulado en la sección 7630 (f) del California Family Code.
Consideraciones Finales
La gestación subrogada es una opción cada vez más popular para parejas buscando tener hijos y que por diferentes razones no pueden. Sin embargo, es crucial considerar las implicaciones legales, éticas y psicológicas antes de tomar una decisión. La regulación varía significativamente entre países, y en España, la práctica está prohibida, generando un debate continuo sobre los derechos de los niños nacidos por este método y la protección de las mujeres gestantes.