La renuncia a un hijo en el paritorio es una realidad silenciada. En la Comunidad de Madrid, durante 2019, hubo 18 renuncias en las maternidades de la región. Este artículo explora la legalidad de esta práctica en España, analizando los derechos de los padres y las implicaciones legales.
Ubicación de la Comunidad de Madrid en España.
La Paternidad y sus Implicaciones Legales
La paternidad es irrenunciable y conlleva obligaciones legales. Los nuevos modelos de familia presentan casuísticas que afectan a los derechos de los padres. Legálitas explica aspectos legales que afectan a la figura paterna, ya sea biológica o voluntaria, en situaciones reales y frecuentes debido a la evolución de las familias.
Inscripción del Menor en el Registro Civil
Al nacer, los bebés se inscriben en el Registro Civil, a veces desde la clínica. Si los padres no están casados y el padre reconoce al bebé, ambos deben hacer una solicitud de inscripción conjunta. La situación se complica si los padres no están casados y el padre no reconoce la paternidad, en cuyo caso solo constará la madre en la inscripción.
Reclamación de la Paternidad
Un hombre puede reclamar la paternidad presentando una demanda con pruebas de su relación con la madre en la fecha de la posible concepción, como testigos, fotos, mensajes o cartas. Se puede solicitar una prueba biológica, aunque no es imprescindible. Desde la Ley 26/2015, los progenitores tienen un año para reclamar la paternidad no matrimonial desde que conocen los hechos en que basan su reclamación.
¿Es Posible Renunciar Como Padre?
No, no se puede renunciar a un hijo, ni biológico ni adoptivo. La ley permite impugnar la filiación si el progenitor descubre que no es el padre biológico. Esta impugnación tiene plazos específicos según si es matrimonial (un año desde la inscripción o conocimiento) o no matrimonial (cuatro años desde la posesión de estado).
Derechos del Hijo a Reclamar la Paternidad
Un hijo puede reclamar la filiación no matrimonial a un padre que nunca ha ejercido como tal durante toda su vida. Si el hijo solicita una prueba biológica, la prueba de ADN es clave, aunque el supuesto padre no está obligado a realizarla. El juez valorará las pruebas en su conjunto para decidir.
Adopción del Hijo de la Pareja
Es legalmente posible adoptar al hijo de la pareja. En parejas donde uno tiene un hijo de una relación anterior sin filiación reconocida, la nueva pareja puede reconocerlo como propio. Esto permite que la figura paterna no biológica se convierta en tutor legal junto a la madre biológica.
Requisitos para la Adopción
- El padre biológico debe haberse desentendido del hijo.
- Es necesaria la intervención del padre biológico en el proceso de adopción.
- Puede darse incluso si el progenitor ha perdido la patria potestad.
No es necesario un vínculo matrimonial, pero sí una relación análoga a la conyugal de más de dos años con convivencia estable. La adopción es posible incluso si el adoptado es mayor de edad, demostrando una convivencia superior a un año. Si el menor tiene más de 14 años, su opinión se tiene en cuenta. Una vez formalizada la adopción, el adoptante tiene derecho al permiso de paternidad si el menor no tiene más de seis años.
Adopción Cuando el Otro Progenitor ha Fallecido
El Código Civil permite la adopción del hijo de la pareja cuando el otro progenitor ha fallecido, siempre que la relación entre el adoptante y la madre o padre vivo sea análoga a la conyugal. Este proceso no requiere informe previo favorable de la Entidad Pública, pero sí un procedimiento judicial con intervención del Ministerio Fiscal.
La adopción es una vía legal para establecer la filiación.
Pérdida de la Patria Potestad
La privación de la patria potestad puede ser total o parcial y solo se determina por sentencia judicial, según el Código Civil. En estos casos, el progenitor no podrá administrar los bienes del menor ni tomar decisiones relacionadas con él.
Causas para Privar de la Patria Potestad
- Incumplimiento reiterado y grave de los deberes como progenitores (convivencia, pago de alimentos, adicción).
- Privación dictada en causa criminal por delitos relacionados con el ejercicio de la patria potestad.
El hecho de actuar como progenitor sin serlo no genera derechos ni obligaciones.
Gestación subrogada ¿es legal en España?
Vientre de Alquiler y Paternidad en Solitario
Cuesta imaginar por qué un hombre querría privar a sus hijos de una madre desde el nacimiento. Sin embargo, las técnicas de reproducción asistida y otras maniobras jurídicas están generando esta situación. Es posible que una pareja heterosexual estable haya comenzado un proceso de fertilización asistida y, tras el fallecimiento de la mujer, el hombre desee llevar a término la gestación con un vientre alquilado sin reconocer relación de maternidad.
Desde la Ley 13/2005 de matrimonio homosexual, la generación en una pareja de hombres excluye la presencia de una madre. Dos hombres pueden tener un hijo juntos, pero no "de los dos", a diferencia de las parejas de mujeres que usan la técnica ROPA (recepción de óvulo de la pareja). Tras la STS 6-2-2014, un hijo nacido fuera de España de comitentes homosexuales mediante gestación por sustitución deberá ser reconocido por el padre biológico y luego adoptado por el otro.
La paternidad en solitario debe buscar cobijo en el "derecho a procrear". En California, el Código de Familia acepta la gestación subrogada por encargo de hombres solos, garantizando que la identidad de la madre gestante permanezca oculta. En Rusia, el Tribunal Central de Moscú legalizó la inscripción de un niño nacido por gestación subrogada como hijo solo del padre.
La Situación Legal en España
No es clara la situación legal en España respecto de la paternidad en solitario. La Ley del 2006 extiende las técnicas de reproducción asistida a toda clase de mujer, sin considerar su relación de pareja. Sobre lo anterior, sería fácil recurrir al principio de igualdad para extender el derecho a procrear en solitario a todo sujeto, hombre o mujer. El establecimiento jurídico de la filiación ha estado históricamente vinculado a la certeza de la gestación y el parto (mater semper certa est).
El artículo 39.2 CE protege a los hijos y a las madres, pero no menciona a los padres. Podría encontrarse anclaje en el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10, o como manifestación del derecho a fundar una familia. El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos declara a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad.
El Principal Reproche Constitucional
El principal reproche de inconstitucionalidad a la procreación por varón sin mujer se encuentra en el artículo 39.3 CE, que establece que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos". La paternidad intencional en solitario deja al hijo sin uno de los dos progenitores que le deben prestar asistencia.
Adopción por un Hombre Solo
Es posible la adopción por un hombre solo, tanto antes como después de la reforma de 1987. La ley articula medidas para facilitar que el adoptado tenga la doble referencia parental, por ejemplo, eximiendo de la necesaria propuesta por entidad pública cuando se adopta al hijo del consorte. La equiparación de la adopción con la filiación natural no es una exigencia constitucional del artículo 14, sino una opción de política legislativa. Algunas referencias de jurisprudencia parecen también avalar la paternidad en solitario.
La Ley 19/2015 y la Renuncia de la Madre al Hijo en el Parto
La Ley 19/2015 contempla un nuevo hecho jurídico: el de "madre que renuncia a su hijo en el momento del parto". Esta ley modifica el artículo 45 de la Ley del Registro Civil para eximir a la madre que renuncia al hijo en el momento del parto de la obligación de inscribir el nacimiento. También reforma el artículo 49.4 de la LRC previendo que, si la madre hubiera renunciado a su hijo en el momento del parto, el domicilio de la misma estará sujeto al régimen de publicidad restringida y no figurará a efectos estadísticos.
La ley no explica en qué supuestos una madre puede renunciar a su hijo al parir, ni a qué renuncia la madre. Resulta significativo que se limite a decir que la renunciante no está obligada a promover la inscripción del nacimiento, pasando esta obligación a la Entidad Pública correspondiente, sin que en tal caso el domicilio materno conste a efectos estadísticos, evitando el consiguiente efecto de empadronamiento automático del menor en el domicilio de la madre que ha renunciado a su hijo.
Interpretaciones de la Renuncia
No parece lógico entender que quepa una renuncia ad libitum, sino que, cuando menos, habría de acogerse la renunciante a uno de los dos siguientes supuestos:
- Que ex ante, previamente ha contratado la gestación por sustitución (GpS), y tras gestar para otro reitera la gestante al parir su previa renuncia a la maternidad.
- Que ex post facto, a posteriori, piensa en asentir a la adopción por un tercero.
Sin embargo, una supuesta renuncia de la madre al hijo en el momento del parto no cuadra bien con ninguno de los dos citados supuestos.
Gestación por Sustitución (GpS)
En la GpS siempre hay una renuncia de la gestante a su maternidad; sin embargo, la renuncia de la Ley 19/2015 parece abdicativa -que es lo más-, en tanto que la de la GpS es siempre traslativa -a favor del único comitente o de los dos comitentes-, que es lo menos. Además, en la GpS, la renuncia se produce no en el momento del parto sino necesariamente antes de la concepción del niño (nunca durante la gestación y menos tras el parto). Si la renuncia se hace por precio y tiene lugar durante la gestación o tras el parto, se incurre inexorablemente en el delito del artículo 221.1 del Código Penal -CP-.
La GpS es nula de pleno Derecho (art. 10 de la Ley española de técnicas reproducción humana asistida, Ley 14/2006, en adelante LTRA). El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español en sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015 abraza el criterio opuesto (la GpS siempre repugna a dicho orden público).
Parece contradictorio que el legislador de la Ley 19/2015, por un lado, no haya querido deliberadamente regular como lícita la GpS habida en el extranjero, y, por otro lado, y a la vez, abra la mano para rodear la prohibición de la GpS, permitiendo que la parturienta renuncie al hijo en el momento del parto -reiterando así la renuncia que hiciera al contratarse la GpS, antes de la concepción del niño-.
La ley civil española no prohíbe que el o los comitentes -quienes encargaron la GpS- distintos del padre biológico adopten al niño nacido en el extranjero por ellos encargado y así lo sostiene el TS español en dicha sentencia. Es decir, hay manera de acceder a la filiación los comitentes -concretamente, hay dos maneras, primera, la paternidad biológica, que puede reclamar judicialmente el comitente que sea padre genético y segunda, la adopción, que pueden intentar los demás comitentes- y precisamente por ello, razona el Supremo español, no resulta directamente aplicable al Derecho español la doctrina del TEDH.
Adopción Ulterior
Podría colegirse que el legislador habría querido conceder a la gestante un potente incentivo para no abortar, ofreciéndosele no tener que asumir la maternidad no querida. La nueva renunciabilidad a la maternidad respondería así a una motivación pro-vida, al modo de los antiguos tornos de los conventos donde se depositaba a los recién nacidos no deseados, erigiéndose la renuncia al hijo en mal menor que el del aborto. Pero me extraña que así sea.
Proceso de adopción en España.
El Asentimiento a la Adopción
Hasta la fecha, nuestro ordenamiento sólo ha regulado el asentimiento de la madre a la adopción, que entraña una renuncia meramente traslativa. En cambio, la novedosa renuncia de la madre al hijo al parir, si se interpreta como renuncia a la maternidad, supone una renuncia abdicativa: la gestante abdica del vástago sin traspasar la filiación y la patria potestad a otro padre o madre concretos, dando lugar a la asunción ex lege de la tutela por parte de la Entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores.
El asentimiento de la madre a una adopción, en el artículo 177 del Cc, antiguamente no podía prestarse aquél hasta transcurridos 30 días (unas 4 semanas) desde el parto, y hoy por hoy tras la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de julio, modificación del sistema de protección a la infancia, la parturienta ha de esperar a que transcurran nada menos que seis semanas del parto (correspondiente al puerperio o período de convalecencia de la parturienta tras el parto). Parece incoherente alargar -con una mano- el período de reflexión en dos semanas para lo menos -renuncia traslativa en un procedimiento de adopción-, y acortarlo -con la otra mano- a cero semanas para lo más -la renuncia abdicativa al hijo al parir-.
¿A Qué Renuncia la Parturienta?
La ley da un burdo brochazo hablando de renuncia “al hijo”, empleando términos coloquiales, de la calle; le falta hilar fino jurídicamente. ¿Renuncia a la maternidad, esto es, a la filiación materna, o sólo a la patria potestad, es decir, a la guarda legal? A primera vista, podría entenderse que renuncia a lo más, que es a quedar determinada legalmente como madre, en cuyo caso no quedará inscrita como tal en el Registro Civil, y precisamente por ello, no está obligada a promover la inscripción del nacimiento.