El tema de las relaciones sexuales con menores es un asunto de gran relevancia en España, con implicaciones legales significativas que buscan proteger a los menores y garantizar su desarrollo integral. Este artículo profundiza en las consecuencias legales de tales actos, abordando la edad de consentimiento, las excepciones a la norma y las penas aplicables por abusos y agresiones sexuales.
La violencia sexual, especialmente la que sufren mujeres, niñas y niños, constituye una lacra. Al mismo tiempo que se inflige un daño individual a través de la violencia sobre la persona agredida, se repercute de forma colectiva sobre el conjunto de las mujeres, niñas y niños que reciben un mensaje de inseguridad y dominación radicado en la discriminación, y sobre toda la sociedad, en la reafirmación de un orden patriarcal.
Edad de Consentimiento Sexual en España
Hasta la entrada de esta norma, la edad de consentimiento sexual en España se situaba en 13 años, una edad muy inferior a la de los restantes países europeos y una de las más bajas del mundo. En el caso de España, la edad de consentimiento sexual se sitúa en los 16 años desde la reforma del Código Penal del año 2015. En ese momento, se elevó dicha edad (que hasta entonces era de 13 años) para aunar criterios con la Unión Europea, donde ningún otro estado tenía una edad de consentimiento tan baja, y por recomendación del Comité de los Derechos del Niño (2007).
Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
Esto significa que cualquier tipo de conducta de contenido sexual con un menor de 16 años constituye, en principio, un delito contra la libertad sexual. Decimos “en principio” porque, como bien ha indicado la Fiscalía General del Estado, se trata de una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario).
Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.
Excepciones a la Responsabilidad Penal
No siempre que se tenga un contacto sexual con una persona menor de 16 años se estará cometiendo un delito. Así, por ejemplo, por el mero hecho de que una persona de más de 18 años mantenga relaciones sexuales con otra de 16 años o menos no tiene por qué ser un delito. En algunos casos, no habrá responsabilidad penal.
En este sentido, el legislador introdujo en 2015 una cláusula de exclusión de la responsabilidad penal en el artículo 183 quater, cláusula modificada por la disposición final 4.8 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y que ahora viene recogida en el artículo 183 bis. De esta manera, siempre y cuando exista el libre consentimiento de la víctima, el artículo 183 bis prevé la exclusión de la responsabilidad penal por los delitos de agresión sexual a una persona menor de 16 años “cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica”, excluyendo aquellos casos en los que se emplee “violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima” o se ejecuten cuando la víctima se halle privada de sentido, se abuse de su situación mental o “tenga anulada por cualquier causa su voluntad” (art. 178.2. del Código Penal).
Requisitos para la Exención de Responsabilidad Penal
Deben concurrir dos requisitos, previstos en el artículo 183 bis del Código Penal:
- El autor de los hechos debe ser una persona próxima al menor de 16 años en edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Se tienen que dar ambos aspectos simultáneamente: tanto la cercanía en edad como en madurez (esta última, a su vez, en su doble vertiente física y psicológica).
- No puede concurrir ninguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal:
- Empleo de violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
- Que la víctima se encuentre privada de sentido o de una situación mental de la que se abuse.
- Ni que la víctima tenga anulada su voluntad por cualquier causa.
Siempre que se cumplan los requisitos anteriores, no habrá delito, porque el consentimiento de la persona menor de 16 años se entenderá válido. Es por ello que la Fiscalía General del Estado hablaba de una presunción que admitía prueba en contrario.
Cómo Probar la Proximidad en Edad y el Grado de Madurez
La edad es un aspecto evidente, si bien el Código Penal no especifica límite alguno al respecto de la proximidad en edad, y tampoco la jurisprudencia ha sentado un criterio único, por la complejidad del tema y, por lo tanto, la necesidad de tratarlo caso por caso.
Es interesante lo que dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo número 1001/2016, de 18 de enero de 2017, citada en la circular de la Fiscalía General del Estado:
Por otro lado, la cercanía en grado de desarrollo o madurez es un elemento que se puede probar mediante prueba pericial.
Indica la Fiscalía General del Estado que: “La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso” (recordemos que, al hablar del artículo 183 quater, se refiere al actual artículo 183 bis).
Penas por Abusos y Agresiones Sexuales a Menores
En los delitos contra la prostitución, existe ahora una clara separación entre comportamientos cuya víctima es una persona adulta, o un menor de edad.
Se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil, castigando, por ejemplo, los actos de producción y difusión, e incluso la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. También se castiga el mero uso o la adquisición de pornografía infantil, y se incluye un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.
Penas por Abusos y Agresiones Sexuales a Menores de 16 Años
La persona que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigada como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años. Si los hechos se cometen empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de prisión de 5 a 10 años de prisión.
Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación se obligue a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
Penas por Abusos y Agresiones Sexuales a Mayores de 16 Años y Menores de 18 Años
Si una persona, a través del engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realiza actos de carácter sexual con otra persona mayor de 16 años y menor de 18, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
El que interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses. Cuando estos actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años.
El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de 2 a 6 años de prisión. En todos los casos, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Delitos de Exhibicionismo y Provocación Sexual
Las leyes nacionales e internacionales se encargan de proteger especialmente a los menores y a las personas con discapacidad en materia sexual. Pues bien: los delitos de exhibicionismo y provocación sexual se establecen expresamente para defender a estas víctimas.
Delito de Exhibicionismo
El exhibicionismo es un delito cometido por aquellos que realicen conductas obscenas o eróticas delante de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Se castiga tanto al que ejecuta los actos (exhibicionista) como al que los hace ejecutar. En este sentido, el exhibicionismo consiste en mostrar los órganos sexuales o prácticas lascivas sin necesidad de contacto físico, obligando a una persona menor o con discapacidad a mirar.
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual. En este caso, lo que se protege concretamente es el derecho de los menores y personas con discapacidad a no sufrir daños en su proceso educativo y en la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Así se defiende penalmente el bienestar e interés superior del menor.
Delito de Provocación Sexual
El delito de provocación sexual castiga a aquellos que incluyen a menores o personas con discapacidad necesidades de especial protección en actos sexuales inadecuados para su edad o condición.
Estos actos incluyen la venta, difusión o exhibición de material pornográfico de manera directa.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
El bien jurídico protegido es el mismo que en el caso del delito de exhibicionismo.
En términos penales, se considera pornografía todo material que represente visualmente o describa una conducta sexual explícita o la exhibición lasciva de los geniales.
En la agresión sexual se fija una pena de prisión de 1 a 5 años (artículo 178 y siguientes del Código Penal). El abuso sexual se penaliza con pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses (artículo 181 y siguientes del Código Penal).
A los efectos del párrafo anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
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Comportamientos Sexuales Exploratorios, Abusivos y Consentidos entre Adolescentes
Todavía hoy es un reto diferenciar, más aún en el caso de los adolescentes, aquellas conductas sexuales interactivas exploratorias, abusivas y consentidas.
Según los datos ofrecidos por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS, 2008), el 24.2% de los residentes en España encuestados (n = 1,502) recordaban haber tenido su primera relación sexual antes de los 16 años. En este sentido es bien conocido el proceso biológico por el cual la madurez sexual de las personas se inicia, desarrolla y alcanza su plenitud en la adolescencia y juventud preadulta, coincidiendo con el pleno desarrollo de las capacidades físicas y reproductivas del ser humano (Wesche & Lefkowitz, 2020).
Desde una perspectiva observacional, puede resultar difícil distinguir entre un acto sexual abusivo cometido por un adolescente sobre un niño o niña (o incluso otro adolescente) y un comportamiento sexual “exploratorio” o “de inicio” en ese grupo de edad (Hackett et al., 2019). En este contexto algunas conductas, inadecuadas, pueden no presentar una intencionalidad clara de violentar o dañar a la víctima.
Esta indefinición genera gran incertidumbre entre los profesionales que trabajan con menores sobre el protocolo a seguir ante el conocimiento de una interacción sexual ente menores de edad y sobre su responsabilidad ante tales hechos (Shawler et al., 2020). En estos casos, pueden surgir dudas sobre el carácter abusivo de la relación sexual en los casos en los que no se observan patrones de control, coerción y/o violencia de uno sobre el otro, así como sobre las consecuencias (positivas o negativas) de restringir la actividad sexual de estos menores (González Agudelo, 2021; Malvaso et al., 2020; McCuish & Lussier, 2018).
El conjunto de comportamientos sexuales de los adolescentes y preadolescentes que si los hubiesen llevado a cabo adultos se considerarían hechos violentos se identifican y denominan “comportamientos sexuales abusivos” al referirnos a este grupo de edad. Esta denominación se ha establecido en la práctica por consenso entre los investigadores y con el fin de evitar un etiquetamiento estigmatizante de la sexualidad de los adolescentes.
Según la definición de Hackett et al. (2019) un comportamiento sexual abusivo demuestra una intención victimaria, incluye un mal uso del poder, es intrusivo, no es consentido por la otra persona y puede incluir violencia. El comportamiento sexual abusivo implica un elemento de coerción (en ocasiones mediante amenazas; Malvaso et al., 2020) o manipulación y un desequilibrio de poder (por las diferencias en edad, capacidad intelectual, discapacidad o fuerza física entre víctima y victimario) que impide que la víctima pueda dar un consentimiento válido. Se trata de comportamientos que tienen el potencial de causar daño físico y/o emocional en las víctimas.
Desde una perspectiva jurídica, el Código Penal español protege el derecho de todos los menores de 16 años a la indemnidad sexual (protección del proceso de formación y desarrollo de su sexualidad frente a injerencias de terceros), estigmatizando, criminalizando y judicializando así cualquier posibilidad de interacción sexual entre menores de edad cuando uno de los involucrados tenga 14 años o más y el otro menos de 16 años (De la Mata Barranco, 2019; González Agudelo, 2021).
Factores de Riesgo de los Comportamientos Sexuales Abusivos en Adolescentes
En los estudios criminológicos de los últimos 30 años, y especialmente en los que se interesan por los delitos violentos, predomina una visión epidemiológica en la cual los factores de riesgo y de protección son del máximo interés para comprender la conducta violenta y su prevención (Bonta & Andrews, 2017; Brouillette-Alarie & Proulx, 2019; Farrington, 2000; Hanson, 2014; Polaschek, 2006; Ward & Beech, 2006) y en este sentido el análisis de la violencia sexual no es una excepción.
Los resultados del metaanálisis de Seto y Lalumière (2010) acerca de los factores de riesgo de la conducta sexual abusiva evidencian la importancia de los intereses sexuales atípicos (v.gr., fantasías sexuales con niños prepúberes o prácticas sexuales coercitivas) para comprender la conducta sexual abusiva en los adolescentes.