La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre de alquiler, es un método de reproducción asistida en el que una mujer gesta un bebé para otra persona o pareja. La mujer que gesta y da a luz a un niño para una pareja con problemas de infertilidad es una madre subrogada.
Este proceso plantea importantes debates éticos, sociales y políticos, y su legalidad varía significativamente entre países. En este artículo, exploraremos los requisitos y consideraciones legales de la gestación subrogada, centrándonos en la situación en España y las opciones disponibles para aquellos que desean ser padres a través de este método.
Gestación subrogada ¿es legal en España?
¿Qué es la Gestación Subrogada?
La gestación subrogada se define como el proceso en el que los futuros padres y la gestante acuerdan, mediante un contrato, que esta última gestará al futuro hijo, renunciando a la filiación materna. Este tipo de gestación admite dos modalidades:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: La gestante aporta su propia carga genética.
- Gestación subrogada gestacional o completa: La gestante no aporta sus óvulos, sino que el embrión proviene de gametos de los futuros padres o de terceros. Es la modalidad más utilizada actualmente.
Situación Legal en España
El ordenamiento jurídico español prohíbe la gestación subrogada, sancionándola con la nulidad de pleno derecho. Esto se refleja en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
Esta prohibición se refuerza con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, mediante la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación.
Postura del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha reafirmado la prohibición de la gestación subrogada en España, destacando que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño gestado. En la STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247, y en la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153, el Tribunal declara que:
«(...) la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.
Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte».
El Tribunal Supremo considera que este tipo de contrato supone una explotación de la mujer y un daño al interés superior del menor, tratándolos como objetos y no como personas con dignidad.
Requisitos para la Madre de Alquiler
Aunque la gestación subrogada está prohibida en España, es importante conocer los requisitos que suelen exigirse a las madres de alquiler en países donde esta práctica es legal:
- Edad: Generalmente entre 19 y 36 años, considerada la edad ideal para gestar.
- Hijos propios: Se requiere tener hijos sanos, demostrando la capacidad de llevar a término un embarazo saludable.
- Índice de Masa Corporal (IMC): No superior a 32 kg/m2, para asegurar la salud de la madre y el niño.
- Nacionalidad: En algunos países, como Ucrania, se exige la ciudadanía del país.
- Factor Rhesus: Positivo, para evitar complicaciones durante el embarazo.
- Buena salud: Ausencia de enfermedades que puedan complicar el embarazo.
Las candidatas a madres de alquiler deben someterse a un exhaustivo examen médico para asegurar su idoneidad para el proceso.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Ante la prohibición en España, muchos ciudadanos recurren a países donde la gestación subrogada es legal. En estos casos, el reconocimiento de la filiación en España requiere cumplir una serie de requisitos:
- Acreditar la existencia de una sentencia de las autoridades judiciales del país donde se llevó a cabo la gestación subrogada.
- Que dicha sentencia esté dotada de exequatur o, en su caso, de control incidental, según las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de la Instrucción de 18 de febrero de 2019, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
Alternativas para la Filiación
A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El Tribunal Supremo entiende que la vía adecuada para satisfacer el interés superior del menor es la adopción.
Costos de la Gestación Subrogada
El precio de la gestación subrogada varía según el país y los servicios incluidos. En Estados Unidos, por ejemplo, el costo puede alcanzar los 130.000 euros, incluyendo gastos médicos, honorarios de la gestante y costos legales.
En EEUU, un proceso de gestación subrogada puede llegar a costar 130.000 euros. De esa cantidad, la mayor parte se destina a gastos relacionados con la sanidad (informes médicos de ambas partes, el ginecólogo, los medicamentos para el embarazo), otra parte importante se va en la contratación de una entidad que comprueba que los seguros médicos de las dos partes están en vigor y tienen coberturas y otra parte importante se destina a los abogados.
Países con Legislación Permisiva
Ante la prohibición en España, las personas que desean recurrir a la gestación subrogada suelen viajar a países donde esta práctica es legal. Algunos de los destinos más comunes son Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia y Georgia. En España llegan entre 700 y 1.000 niños al año nacidos por gestación subrogada y, pese a que es una práctica considerada ilegal y a que los sucesivos gobiernos se niegan a regularla, sí permiten la inscripción de los bebés y a los padres se les reconoce el pleno derecho como tales.
Cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso de gestación subrogada.
Legislación sobre Gestación Subrogada en Diversos Países
| País | Legislación | Requisitos Adicionales |
|---|---|---|
| Canadá | Permitida para cualquier modelo de familia (heterosexuales, homosexuales, solteros). Altruista (sin contraprestación económica a la madre gestante). | Madre gestante mayor de 21 años. Gastos del embarazo justificados y no superiores a 22.000 dólares. |
| Estados Unidos | Depende de las leyes de cada estado. Algunos estados permiten la gestación subrogada para cualquier modelo de familia. | La gestante elige a los padres intencionales. Costo total del proceso puede superar los 100.000 euros. |
| Rusia | Reservada a parejas heterosexuales (casadas o no) y mujeres solteras. | Madre de intención debe demostrar imposibilidad para quedarse embarazada. Madre gestante entre 20 y 35 años, con buena salud y un hijo propio. |
| Ucrania | Reservada a parejas heterosexuales casadas. | Madre de intención debe demostrar imposibilidad de embarazo sin riesgo para su salud o la del bebé. |
| Grecia | Permitida para parejas heterosexuales y mujeres solteras con problemas de fertilidad. | Se paga a la madre gestante por gastos médicos y molestias, pero no más de 12.000 euros. |
| Reino Unido | Permitida para parejas heterosexuales y homosexuales, excluyendo a las personas solteras. | Proceso altruista, sin compensación económica a la madre gestante. Gastos derivados del embarazo pagados por los padres futuros. |
Consideraciones Finales
La gestación subrogada es un tema complejo con implicaciones legales y éticas significativas. En España no es legal la gestación subrogada. La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 2006 la prohíbe expresamente, pero sí es legal llevarla a cabo en los países en los que está permitida e inscribir al bebé en el Registro Civil como hijo adoptivo tras un proceso judicial.
Aunque la legislación española prohíbe esta práctica, existen alternativas para aquellos que desean formar una familia a través de la adopción o recurriendo a la gestación subrogada en países donde es legal, siempre cumpliendo con los requisitos legales para el reconocimiento de la filiación en España. Incluso si los padres intencionales y la madre de alquiler tienen íntima amistad, el asesoramiento legal por parte de un despacho de Abogados de Familia es imprescindible para que el embarazo subrogado no descarrile.