Un divorcio nunca es sencillo, y uno de los puntos más importantes a resolver es el reparto del patrimonio común. Este proceso varía según el tipo de divorcio: divorcio de mutuo acuerdo o divorcio contencioso, y depende también del régimen económico matrimonial.
Cuando se lleva a cabo un divorcio, una separación legal o un procedimiento de nulidad matrimonial, una de las consecuencias económicas que se producen es la separación de los patrimonios de los cónyuges, que puede implicar un proceso más o menos complicado según los bienes que estos tengan en común. No existe una forma única de repartir los bienes matrimoniales, y la respuesta depende de las circunstancias de cada caso.
A continuación, vamos a resolver vuestras dudas aclarando qué especifica la normativa que regula los distintos tipos de divorcios especificadas en nuestro Código Civil. Muy distinto será resolver qué sucede con la patria y potestad de los hijos.
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Tipos de Divorcio y su Impacto en el Reparto de Bienes
Divorcio de Mutuo Acuerdo
La manera más rápida y sencilla de disolver el vínculo matrimonial es a través del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. En este caso, los cónyuges pueden establecer el reparto de los bienes en el convenio regulador. Lo más importante es que ambos integrantes de la pareja acuerden conjuntamente las decisiones que van a tomar respecto de las relaciones familiares a partir del momento de la ruptura, caso contrario, nos veríamos obligados a recurrir al procedimiento de divorcio contencioso más lento y traumático.
Este es el procedimiento recomendado, ya que es menos costoso económica y personalmente, más ágil y permite mayor margen de decisión a los cónyuges. En el divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges pactan la forma de repartir los bienes (liquidación del régimen económico) e incluyen este acuerdo en el convenio regulador, y el juez aprobará el reparto si no es gravemente perjudicial para una de las partes.
Asimismo, el hecho de que la pareja esté de acuerdo en todo lo relativo a estos asuntos facilitará el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo y no será necesario acudir a la vía contenciosa que, como ya se ha expuesto, es más larga, costosa y traumática.
Si no hay hijos menores de edad o mayores con discapacidad necesitados de medidas de apoyo, también se puede tramitar el divorcio de mutuo acuerdo ante el letrado de la Administración de Justicia (vía judicial) o el notario.
Divorcio Contencioso
Si no hay acuerdo, el proceso pasa a manos de un juez. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la liquidación de los bienes debe tramitarse en un proceso judicial separado por la vía contenciosa.
En los divorcios contenciosos, el juez a cargo ordenará la realización de un inventario en el que se detallen todos los activos (bienes, como viviendas, locales y dinero ahorrado) y pasivos (deudas, como el préstamo hipotecario o cualquier crédito compartido).
El juez será quien decida cómo se forma el inventario de bienes y deudas, cómo se valoran y cómo se adjudican finalmente a cada cónyuge, aplicando las normas que correspondan según el régimen matrimonial.
Para el reparto de los bienes, normalmente será necesario un inventario previo y la tasación de los inmuebles, vehículos y otros bienes de valor.
Régimen Económico Matrimonial y su Influencia
En España, el reparto de bienes depende del régimen económico del matrimonio. El tipo de divorcio que lleve a cabo la pareja marcará de forma notable la facilidad y la rapidez en el reparto de los bienes.
Sociedad de Gananciales
En la mayor parte del territorio nacional, con alguna excepción como es Cataluña, el régimen económico por defecto a la hora de contraer matrimonio es el ganancial. Este régimen es el que se aplica por defecto en la mayoría del territorio español, con excepción de algunas comunidades autónomas que tienen su propia legislación foral.
Los bienes gananciales son todos aquellos que la pareja adquiere durante la vigencia del matrimonio a través del dinero que ingresan. Hablamos, por ejemplo, de inmuebles, inversiones o dinero en cuentas bancarias. El régimen de gananciales obliga a que todos ellos sean divididos a partes iguales en el momento del divorcio.
De acuerdo con el régimen de gananciales, en general, se hacen comunes las ganancias que cualquiera de los cónyuges obtenga durante el matrimonio y los bienes que adquieran conjuntamente, mientras que son privativos los que ya tenía cada cual antes del matrimonio y los que adquiera posteriormente con dinero privativo o por herencia o donación.
A la hora de liquidar la sociedad y repartir los bienes, habrá que tener en cuenta por tanto la naturaleza de cada bien:
- Bienes gananciales: Los bienes gananciales se dividen por mitad (al 50 %) entre ambos cónyuges. Esto requiere una liquidación de la sociedad de gananciales, donde se hace un inventario de activos y pasivos comunes, se pagan las deudas de la sociedad y el remanente se divide.
- Bienes privativos: Estos bienes no se reparten y siguen siendo propiedad exclusiva de su dueño. Son bienes privativos, según el artículo 1346 del Código Civil, los adquiridos antes del matrimonio, por herencia, o como compensación por daños personales, entre otros.
- Bienes adquiridos con dinero privativo y ganancial: Cuando un bien ha sido adquirido con dinero ganancial y dinero privativo, pertenece en proindiviso al cónyuge que aportó dinero y a la sociedad de gananciales en proporción a sus respectivas aportaciones. Este régimen se aplica también a la vivienda y al ajuar familiar, aunque se compraran a plazos.
- Bienes comprados a plazos: En este caso, el bien pertenece a quien pagó la primera cuota. Por tanto, será privativo si la primera cuota la pagó uno solo de los cónyuges y ganancial si se pagó con dinero ganancial. Se exceptúa de esta regla la vivienda y el ajuar familiar.
Separación de Bienes
De manera popular, este régimen económico suele resumirse en la frase: “lo tuyo es tuyo y lo mío es mío”. El divorcio con separación de bienes consiste en la aplicación, a la hora de la disolución del matrimonio, de las reglas del régimen económico-matrimonial de separación de bienes.
En este caso, los excónyuges no solo mantienen para sí mismos los bienes que adquirieron individualmente antes del matrimonio, sino también aquellos que compraron después. Además, si se opta por la separación de bienes, los salarios que cobra cada uno de los integrantes de la pareja pueden ir a una cuenta corriente distinta y no repartirse durante el divorcio.
Este régimen económico matrimonial implica que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad de sus bienes y su patrimonio. De esta forma, cada uno de los miembros de la pareja es libre de administrar y gestionar sus bienes de la manera que prefiera, sin contar con el consentimiento del otro.
Al existir patrimonios separados, no se contraen, tampoco, las deudas que adquiera el otro cónyuge. Como se ha venido indicando, divorciarse en separación de bienes supone ahorrarse la realización de un inventario de los bienes que componen la sociedad de gananciales, su valoración y su reparto.
Para el reparto de los bienes, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
- Cada cónyuge conserva la propiedad y la gestión de sus bienes, tanto los que tenía antes como los que adquirió durante el matrimonio por cualquier título.
- Si adquirieron bienes conjuntamente, estos se reparten según el porcentaje de propiedad que se acredite.
- Puede haber derecho a una compensación para el cónyuge que haya dedicado su tiempo al trabajo del hogar o al cuidado de los hijos, en ausencia de pacto y si no ha trabajado fuera o ha trabajado en menor medida.
Régimen de Participación
En España es muy poco frecuente, pero merece la pena analizarlo. Este régimen es poco común, pero el Código Civil lo contempla y es posible pactarlo por capitulaciones matrimoniales.
En este caso, cada miembro del matrimonio tiene derecho a administrar sus ganancias por separado y a manejar los bienes privativos que desee. Sin embargo, si se produce el divorcio, el cónyuge que obtuviese menos ganancias tendrá derecho a participar en las del otro.
De acuerdo con el régimen de participación, los patrimonios están separados durante el matrimonio, pero, al finalizar, el cónyuge con menos ganancias tiene derecho a participar en las ganancias netas obtenidas por el otro durante el matrimonio. Para el reparto hay que calcular la ganancia neta de cada cónyuge por comparación entre su patrimonio inicial y su patrimonio final, y el cónyuge que obtenga un resultado mayor deberá repartir su ganancia con el otro al 50 % (salvo que se establezca otro porcentaje).
Otros Aspectos Importantes
Así las cosas, las decisiones que han de ser tomadas por ambos cónyuges para alcanzar un divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores son las relativas a las siguientes cuestiones:
Custodia de los Hijos
En primer lugar, y entendiendo la más importante, es decidir sobre el régimen de guardia y custodia de los hijos en común. En este contexto, interesa señalar los diferentes tipos de régimen de guardia y custodia que se regulan en nuestro ordenamiento jurídico:
- Guardia y Custodia individual, monoparental o exclusiva: este régimen era por excelencia el designado por las partes y, normalmente, era atribuido a la madre de los menores. Consiste en que es el progenitor custodio quien se encarga del cuidado diario y ordinario de los hijos, estableciéndose a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas. No obstante, a día de la fecha, los tribunales se inclinan a establecer un régimen de custodia compartida.
- Guardia y Custodia compartida: Este régimen consiste en que ambos progenitores se ocupan del cuidado ordinario y diario por periodos de quincenas, meses, trimestres, etc. Este tipo de régimen procura que al menor le influya en la menor medida posible la nueva situación de sus progenitores, habida cuenta de que en este tipo de procedimientos lo que prevalece por encima de todo es el interés del menor.
- Guardia y Custodia distributiva: Este tipo de régimen se da en los supuestos en los que el núcleo familiar esté conformado por varios hijos. El art 96 del Código Civil indica que en este caso, el juez podrá atribuir la Guardia y Custodia de unos hijos a un progenitor y de los otros, al otro progenitor. No obstante, este tipo de Custodia no es muy común debido al principio de unidad familiar que recomienda no separar a los hermanos, es decir, esta medida solo la adoptará el juez en el caso de que entienda que es más beneficioso para el desarrollo integral del menor.
- Guardia y custodia atribuida a un tercero: Este régimen está regulado en el art. 193 del Código Civil y se da en casos excepcionales cuando concurran circunstancias extraordinarias que impidan que los progenitores se puedan hacer cargo del cuidado de sus hijos. Las terceras personas a las que se puede acordar la guardia y custodia son: abuelos, familiares cercanos, personas que los consientas o, en su caso, instituciones.
Uso de la Vivienda Familiar
Como no podía ser de otro modo, la vivienda familiar y las deudas que pudiese contraer la pareja durante el matrimonio son los factores que más dudas generan entre quienes se divorcian.
En caso de que haya hijos menores de edad, lo normal es que el uso de la vivienda familiar se asigne al cónyuge que obtenga la custodia de los hijos menores de edad. ¿El motivo? Siempre se va a priorizar su interés por encima de todo. En caso de que no haya hijos menores de edad, la propiedad y el uso de la vivienda familiar serán objeto de negociación.
El uso de la vivienda familiar también comprende el de los objetos de uso cotidiano que haya en su interior. Por ejemplo, el menaje del hogar, los dormitorios, el mobiliario, etc.
La segunda decisión a debatir es qué ocurre con el domicilio familiar. Lo más recomendable es que esta decisión se realice teniendo en cuenta el interés del menor, por lo tanto, y dependiendo del régimen de custodia acordado entre las partes podría concederse al progenitor que ostenta el régimen de guardia y custodia exclusiva.
En el caso de régimen de custodia compartida, podrían acordar que uno de ellos se le designe el domicilio familiar (aquí habrá que tener en cuenta la economía particular de cada progenitor, es decir, lo razonable sería que aquel predecesor que tenga una economía inferior sea a quien se le designe el domicilio familiar).
Gastos de los Hijos
En cuanto a la tercera cuestión es la relativa a cómo atribuir los gastos de los menores. Lo mismo que ocurre con la designación del domicilio familiar, aquí también habrá que tener en cuenta el régimen de Guardia y Custodia.
Para el caso de custodia en exclusiva, el progenitor no custodio deberá abonar una pensión de alimentos al objeto de contribuir con todos los gastos del menor o, para el supuesto de custodia compartida, aquí se puede decidir, si uno de los progenitores tiene más ingresos que el otro, que se acuerde que el predecesor con mayor poder adquisitivo abone una pensión para cuando el/los menores se encuentren con el otro progenitor.
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias:
Al respecto, como hemos venido manteniendo (entre otras, en Sentencias de 28 de mayo de 2018, 16 de febrero y 6 de octubre de 2022) siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015, 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016), el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y que no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.
Deudas
Las deudas o pasivos, como pueden ser los préstamos hipotecarios o para la compra de un vehículo, también deben liquidarse cuando se produce un divorcio. Esto es así siempre que se hayan contraído dentro de la sociedad conyugal en régimen de gananciales.
Pensión Compensatoria
Hay matrimonios que, al disolverse, generan un desequilibrio económico importante en favor de uno de los cónyuges. Por ello, con el objetivo de reequilibrar su situación financiera, los jueces pueden imponer el pago de una pensión compensatoria al cónyuge que acaba en mejor situación.
Documentación Necesaria
Los documentos necesarios para un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo con o sin hijos son:
- Certificado de matrimonio: indicar en este punto que para que se pueda llevar a cabo un procedimiento de divorcio, los cónyuges han de llevar casados al menos tres meses, de conformidad con el art. 82.1 del Código civil. Este documento se puede conseguir en el Registro Civil del lugar donde se hubiera contraído el matrimonio.
- Certificado de nacimiento de los hijos menores donde fueron inscritos.
- Certificado de empadronamiento, que lo emitirá el Ayuntamiento del lugar donde la unidad familiar tenga su domicilio.
- Propuesta de Convenio Regulador
El Convenio Regulador
Cuando ya se hayan adoptado las decisiones, con ayuda del respaldo y asesoramiento de abogados expertos en divorcios, estos las recogerán con todo detalle en un documento denominado “Convenio Regulador de Divorcio”. El mencionado documento deberá contener:
- Patria Potestad de los menores.
- Régimen de Guardia y Custodia.
- Atribución de vivienda familiar y enseres.
- En el caso de ser necesario, régimen de visitas de los abuelos maternos y paternos.
- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.
- Destino de los animales de compañía en caso de que hubiere.
- Lo referente a pensión compensatoria, si procede y la liquidación de bienes gananciales dependiendo del régimen económico matrimonial.
Interesa destacar en este punto que el Convenio Regulador despliega sus efectos desde el momento de la firma, así lo ha entendido el Tribunal Supremo (Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 19 de noviembre de 2008). No obstante, es conveniente establecer una estipulación en el Convenio Regulador que indique que será ejecutable desde su firma sin necesidad de esperar a su homologación por el juez competente.
Tabla Resumen: Reparto de Bienes en Divorcio con Hijos
| Aspecto | Divorcio de Mutuo Acuerdo | Divorcio Contencioso |
|---|---|---|
| Decisión sobre el Reparto | Acuerdo entre cónyuges | Decisión judicial |
| Régimen Económico | Influye en el acuerdo, pero flexible | Aplicación estricta del régimen |
| Coste y Tiempo | Menor coste y tiempo | Mayor coste y tiempo |
| Convenio Regulador | Elaborado por acuerdo | Impuesto por el juez |
Llegados a este punto, queda claro que el reparto de los bienes en un divorcio en España puede ser bastante complejo. Por ello, siempre es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado experto en divorcios.