Son muchos los escenarios familiares de conflicto que pueden darse en la actualidad. Aunque lo ideal es mantener una relación idílica con padres, hermanos e hijos, lo cierto es que esto no es siempre así.
Lo que no es posible en la actualidad, según nuestro código civil, es que un padre renuncie a la patria potestad de un hijo de manera voluntaria por motivos como que no se llevan bien o no tienen relación. ¿Es posible hacer esto en nuestro país? Son muy contados los escenarios en los que se puede llevar a cabo esta solicitud y desvincularse, de manera más o menos directa, de los hijos.
La Filiación Derivada de las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA)
Las TRA han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre el sentido de la regulación de la filiación actualmente vigente.
La relación jurídica derivada de las TRA no es la filiación que hasta ahora se conocía ni la paternidad/maternidad predicables son las que el Derecho occidental de Roma hacia acá, y la cultura universal, habían elaborado.
Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden familiar establecido.
El Criterio de Verdad Voluntaria
Antes de la aparición de las TRA, sólo existía la procreación por medios naturales, a través del coito. Consecuentemente, aquel que dejaba embarazada a la mujer, era necesariamente el mismo que aportaba el material genético y la mujer que gestaba el niño en su vientre lo hacía siempre con propios óvulos.
Hoy, como consecuencia de la aparición de las TRA, lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico. En otras palabras hoy el aporte puede ser exclusivamente genético.
Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se presentan tres criterios perfectamente diferenciados lo genético, lo biológico y lo voluntario.
Ahora bien, como las TRA permiten que el aporte sea puramente genético, cuando se trata de filiación derivada de las TRA el aporte en general deja de ser biológico (como sucedía en la procreación natural), para comenzar a ser puramente genético.
Entonces, mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo, en la filiación derivada de las TRA el conflicto es entre lo genético y lo volitivo.
Ahora bien, lo biológico importa un plus respecto de lo genético; y como lo genético carece de ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo. En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRA, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último.
Prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética. Se está ante nuevas realidades que importan una "desbiologización y/o desgenetización de la filiación", y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de "parentalidad voluntaria" o "voluntad procreacional".
Lo expuesto demuestra que si durante años la lucha se dirigió al triunfo de la verdad biológica, hoy se ha dado una vuelta de página. Las TRA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo.
Si bien las TRA son utilizadas, en general, por aquellos que no quieren renunciar a tener un hijo "genéticamente propio", no es el elemento genético el que determina la filiación, sino el volitivo. Conforme se verá luego, se trata de una filiación que se determina sobre la base del consentimiento previamente prestado.
¿Cuáles son los aspectos legales y sociales de la reproducción asistida?
Recepción Legal: Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA)
Esta importancia del elemento volitivo en la filiación derivada de las TRA ha llevado a que muchas legislaciones, incluida la española, lo regulen como el determinante de ésta.
Tratándose de una pareja heterosexual casada que acude a las TRA heterólogas, la actual redacción de la LTRHA, en su art. 8.1 establece que "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación."
Según esta disposición, si se consintió no se puede impugnar alegando no ser quien aportó el material genético; o sea, que el vínculo filial queda determinado por el consentimiento previamente prestado - con las formalidades previstas en el art. 6.3 LTRHA - con prescindencia del elemento genético o biológico.
Ahora bien, por tratarse de una pareja heterosexual casada, y conforme al art. 7.1 de la LTRHA que remite a las reglas de la filiación civil, en estos casos la paternidad del marido quedará determinada mediante la presunción de paternidad del art. 116 CC.
Se recurriría al escrito de consentimiento si se pretendiera impugnar esa paternidad, lo que demuestra que en definitiva el vínculo queda determinado sobre la base de este consentimiento y no de la presunción, que por lo demás no se aplica a las parejas homosexuales casadas, por lo que sería conveniente prever directamente al consentimiento como el título que determina la filiación y regularlo de manera uniforme para todos los casos: TRA homólogas y heterólogas, parejas casadas y no casadas, heterosexuales y homosexuales, como se verá luego.
Tratándose de parejas heterosexuales no casadas, la determinación de la filiación sobre la base del consentimiento previamente prestado en las TRA heterólogas está regulado en el art. 8.2 que establece: "Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas."
Aunque el artículo nada diga, este consentimiento también debe reunir los requisitos de expresión libre, consciente y formal, previstos en el art. 6.3 para el marido, mas como se advierte, la LTRHA prevé distintos requisitos según se trate de una pareja casada o no.
En lo que respecta a la determinación de la filiación, tampoco en estos casos el consentimiento para someterse a las TRA constituye un título nuevo de determinación extrajudicial de la filiación no matrimonial, sino que tan solo permite iniciar el expediente registral que en su caso conducirá a la declaración de la paternidad conforme lo dispuesto por el art. 120 CC que permite determinar legalmente la filiación no matrimonial por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
Actualmente, en la práctica, generalmente se recurre al reconocimiento (art. 120.1 CC) a los efectos de determinar la filiación, como si se tratara de un caso de filiación por naturaleza.
Ahora bien, si se planteara una acción de impugnación de la paternidad, esta prosperaría porque no habrá vínculo biológico, de allí nuevamente la necesidad de que el consentimiento sea regulado directamente como el título determinante de la filiación.
No obstante lo dicho, como se verá luego, con la entrada en vigor de la nueva ley del Registro Civil el art. 8.2 quedará vacío de contenido.
Tratándose de matrimonios homosexuales compuestos por dos mujeres, la LTRHA en su art. 7.3 establece que la filiación de la otra mujer se determina sobre la base del consentimiento previamente prestado, que, a su vez, permite determinar la maternidad con independencia del vínculo genético entre la mujer y el hijo.
Ahora bien, la prestación del consentimiento por la mujer cónyuge de la madre requiere un acto positivo que es diferente y más complejo que el que la ley exige al marido que quiere que quede determinada su paternidad respecto del nacido.