En España, en situaciones de divorcio, separación o nulidad matrimonial, o cuando los padres cesan su convivencia, es fundamental establecer un régimen de guarda y custodia para los hijos en común. Esta decisión tiene un impacto significativo, ya que define la responsabilidad y el poder de decisión de cada progenitor en la vida cotidiana de los menores, ya sea de manera exclusiva o compartida.
¿En Qué Consiste el Régimen de Guarda y Custodia de los Hijos?
La guarda y custodia implica la convivencia con los hijos menores de edad, proporcionándoles los cuidados y la asistencia necesarios en su día a día. El progenitor o progenitores con la guarda y custodia deben tomar decisiones sobre aspectos básicos como horarios de estudio, actividades de ocio, alimentación y vestimenta. A medida que los niños crecen, estas decisiones se pueden consensuar con ellos en mayor medida.
Es crucial diferenciar la guarda y custodia de la patria potestad. La patria potestad abarca el conjunto de derechos, deberes y atribuciones que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad, incluyendo decisiones importantes sobre educación, religión, tratamientos médicos y otras cuestiones relevantes. A menos que un progenitor sea privado judicialmente de la patria potestad por razones de peso, ambos la conservan, independientemente del régimen de guarda y custodia.
CUSTODIA DE HIJOS: Tipos y cómo llegar a un acuerdo
Tipos de Regímenes de Guarda y Custodia en España
Los regímenes de guarda y custodia que se aplican en España son variados, adaptándose a las necesidades de cada familia:
- Custodia Exclusiva o Monoparental: En este régimen, uno de los progenitores, conocido como progenitor custodio, tiene la guarda y custodia, mientras que el otro, el progenitor no custodio, tiene un régimen de visitas y comunicaciones. El progenitor no custodio suele tener a sus hijos fines de semana alternos, algunas tardes entre semana y la mitad de los periodos vacacionales, además de pagar una pensión de alimentos para su manutención.
- Custodia Compartida: Considerada la opción preferente por los expertos, la custodia compartida implica que los hijos pasen tiempo con ambos progenitores. Lo más común es que convivan la mitad del tiempo con cada uno, aunque existen otras fórmulas, como convivir más tiempo con uno de los progenitores (reparto 70/30), la custodia nido (los hijos permanecen en la vivienda habitual y los padres rotan) o la custodia coexistente (ambos progenitores continúan en la vivienda familiar). En la custodia compartida, no siempre se establece una pensión de alimentos, especialmente si la situación económica de los padres es similar.
- Custodia Distributiva: En casos con varios hijos, la guarda y custodia puede repartirse entre los progenitores. Esta opción es poco recomendable, ya que se aconseja que los hermanos vivan juntos, aunque puede ocurrir por causas particulares e importantes.
La guarda y custodia de los hijos menores de edad es un concepto legal que gira en torno al cuidado, la asistencia y la convivencia con ellos, regulado en el Código Civil. Es habitual que ambos conceptos se utilicen como sinónimos en el día a día, pero la diferencia es palpable en casos de separación o divorcio, donde la guarda y custodia puede pertenecer exclusivamente a uno de los progenitores.
La guarda y custodia del menor no se extingue hasta que este alcanza la independencia económica, mientras que la patria potestad se extingue al cumplir los 18 años. Si la pareja permanece unida, ambos mantienen la guarda y custodia bajo las mismas condiciones. Sin embargo, cuando se produce la separación o divorcio, hay que determinar qué se hace con ella.
El Papel del Juez en la Decisión de la Guarda y Custodia
Durante el proceso de redacción del convenio regulador de la separación o divorcio, los progenitores pueden acordar los términos y condiciones de la guarda y custodia. Sin embargo, este acuerdo debe ser ratificado por un juez, quien tiene la última palabra y buscará la máxima protección de los derechos de los hijos. El juez puede modificar el convenio regulador si considera que no es lo más adecuado para el bienestar del menor.
Por ejemplo, si una pareja acuerda un régimen de guarda y custodia compartida, pero el juez observa que uno de los padres va a mudarse a otra ciudad y esto perjudicará al menor, puede establecer un régimen monoparental.
Guarda y Custodia: Un Deber y un Derecho
La guarda y custodia es un deber que ejercen los progenitores sobre los hijos menores de edad y mayores necesitados de especial protección, refiriéndose a la obligación de velar por ellos, cuidarlos y tenerlos en su compañía. Este régimen se determina en los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, o en los de medidas paternofiliales.
El Código Civil regula los aspectos más relevantes del régimen de guarda y custodia, centrándose en la regulación de las relaciones con los hijos como consecuencia de la separación o el divorcio. El artículo 93 establece la forma de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos para los hijos, concretándose en una pensión alimenticia normalmente a cargo de un progenitor y en el cuidado efectivo que lleva a cabo el progenitor que convive con los hijos.
Procedimiento para Decidir la Guarda y Custodia
El primer momento en que se decide un régimen de guarda y custodia es en el procedimiento de separación legal, nulidad matrimonial o divorcio, o bien en el de adopción de medidas paternofiliales como consecuencia de la ruptura de una pareja no casada. La determinación del régimen de guarda y custodia podrá hacerse por los propios progenitores, de mutuo acuerdo, presentando su propuesta al juez incluida en el convenio regulador que regule las consecuencias de la separación o divorcio, o bien en el seno de un procedimiento contencioso, cuando no exista acuerdo entre las partes.
A la hora de tomar la decisión o de aprobar la propuesta presentada por los progenitores, el juez tendrá en cuenta los siguientes extremos:
- Se adoptará la custodia compartida si los padres lo solicitan de mutuo acuerdo o si llegan a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.
- No se adoptará la custodia compartida cuando alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por haber atentado de alguna manera contra el otro progenitor, contra los hijos que convivan con ambos o contra los animales domésticos, como forma de coaccionar a cualquiera de las personas mencionadas.
- Excepcionalmente, también se podrá acordar la custodia compartida aunque no haya acuerdo de los progenitores, si el juez estima que es la solución más adecuada para los hijos.
Antes de dictar sentencia u homologar el convenio regulador, es preceptivo el informe favorable del Ministerio Fiscal. Cuando se discute la custodia de los hijos, es frecuente recabar informe de especialistas cualificados (psicólogos, trabajadores sociales, etc.). Se intentará, en todo caso, no separar a los hermanos. Los menores podrán ser oídos si se estima necesario y tienen la madurez suficiente para ello, y, en todo caso, si el procedimiento es contencioso y tienen 12 o más años.
Es importante recordar que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Corresponde al juez valorar si su deseo se encuentra influenciado por alguno de sus progenitores y si tiene suficiente grado de madurez como para que su deseo sea respetado.
Modificación del Régimen de Guarda y Custodia
El tipo de guarda y custodia se adopta teniendo en cuenta las peticiones de las partes y las circunstancias que concurren en ese primer momento, pero puede ser modificado si cambian las necesidades de los hijos o las circunstancias de los padres, o si cualquiera de los progenitores lo solicita y justifica la conveniencia de la modificación. El procedimiento para tramitar la modificación del tipo de custodia de los hijos será el que corresponda en función de si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo o no.
En todo momento se tendrá en cuenta el interés superior del menor, que primará por encima de cualquier otra consideración.
Diferencia entre Guarda y Custodia y Patria Potestad
La patria potestad es un derecho y deber de los padres que surge desde el mismo momento del nacimiento de sus hijos, concretándose en la obligación de velar por ellos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes y decidir el lugar donde van a tener su residencia habitual. Ambos progenitores ostentan la patria potestad por igual, y solo se puede perder por motivos graves previstos en la ley.
La guarda y custodia, por su parte, es el deber de cuidar de los hijos y convivir con ellos mientras son menores, y puede ser ejercida por uno solo de los progenitores, sin que ello afecte a los derechos y deberes de la patria potestad. La patria potestad implica tomar decisiones de mayor relevancia en la vida de los hijos, mientras que la guarda y custodia permite tomar decisiones unilaterales de poca importancia que afectan al día a día sin necesidad de consensuarlas con el otro progenitor.
En definitiva, la guarda y custodia de un hijo menor de edad es un concepto que puede dar lugar a conflictos entre las parejas que se quieren separar o divorciar. Por ello, es fundamental contar con el asesoramiento de un abogado especializado en Derecho de Familia para llegar a un acuerdo que evite la vía contenciosa y salvaguarde los derechos e intereses del niño.
| Concepto | Descripción |
|---|---|
| Guarda y Custodia | Convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. |
| Patria Potestad | Conjunto de derechos y deberes de los padres sobre sus hijos menores de edad. |
| Custodia Exclusiva | Un progenitor tiene la guarda y custodia, el otro tiene un régimen de visitas. |
| Custodia Compartida | Ambos progenitores comparten la guarda y custodia de los hijos. |