En el ámbito laboral, la protección de los derechos de las trabajadoras embarazadas es un tema de vital importancia. La noticia del embarazo se considera una bendición para los padres, pero puede ser la causa de injusticias cometidas en el área laboral.
Marco Legal y Jurisprudencial
La igualdad y la no discriminación por razón de sexo constituyen derechos universales reconocidos en múltiples declaraciones, tratados y acuerdos internacionales. Se recogen, asimismo, entre los principios fundamentales de la Unión Europea en la CDFUE, el TUE y el TFUE.
Más en concreto, en relación con el embarazo y la maternidad, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) incluye en el art. 2.2.c) en el concepto de discriminación “el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE” y en su art. 15 reconoce el derecho de la trabajadora en permiso de maternidad, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia.
Por su parte, la CE, en el Titulo preliminar, proclama la igualdad, junto con la libertad, la justicia y el pluralismo político, como valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1 y ordena en su art. 9.2 a los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, lo que permite corregir situaciones de desigualdad tradicionales, en particular de discriminación por razón de sexo, a través de medidas de acción positiva o de “derecho desigual igualatorio”. En el Titulo primero, proclama en su art. 14 la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otros motivos, por razón de sexo, derecho al que la Constitución le confiere en el art.
Estas dimensiones constitucionales de la igualdad están proyectadas en la LOI, que consagra en el art. 3 el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, especialmente en lo que se refiere a la maternidad, obligaciones familiares y estado civil, en el art. 8 considera discriminación directa por razón de sexo la derivada del embarazo y la maternidad y en el art.
Protección Contra el Despido
La legislación laboral española prohíbe expresamente el despido de una trabajadora embarazada, desde el momento de la concepción hasta que el hijo cumpla nueve meses. Si llegas a ser despedida, puedes impugnar el despido ante los tribunales laborales y puedes ser reinstalada en tu puesto de trabajo si se determina que el despido fue injustificado o discriminatorio debido a tu embarazo.
Si tu embarazo soñado se ha convertido en pesadilla debido a tu empleador, debes saber que la indemnización que mereces es la misma que para cualquier otro trabajador en caso de despido improcedente. Si el despido se considera improcedente, el empleador puede optar por readmitirte en tu puesto de trabajo o pagar una indemnización. Ten en cuenta que tienes el derecho de impugnar el despido ante los tribunales laborales.
Maternidad y Lactancia
La maternidad también está protegida por la ley. La legislación laboral española prohíbe el despido de una trabajadora durante el período de embarazo y hasta que el hijo cumpla nueve meses, así como durante el período de lactancia natural o artificial hasta que el hijo cumpla un año.
El despido puede causar estrés emocional y ansiedad si te encuentras en embarazo y puede llegar a afectar tu bienestar social y económico, especialmente si te encuentras en una etapa avanzada del embarazo o si tienes dificultades para encontrar otro empleo debido a su situación. Si necesitas asesoría legal en caso de despido estando embarazada, te invitamos a contactarnos.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Una trabajadora, que prestaba servicios bajo un contrato eventual por circunstancias de la producción, quedó embarazada durante el periodo de vigencia de su contrato. Posteriormente, la trabajadora inició una situación de incapacidad temporal por enfermedad común. La trabajadora presentó una papeleta de conciliación por despido y cantidad, sin mencionar su embarazo.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora, anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y declara la nulidad del despido. Esta sentencia es un avance significativo en la protección de los derechos de las trabajadoras embarazadas. Refuerza la idea de que la maternidad no debe ser un motivo de discriminación laboral y que las trabajadoras deben estar protegidas contra despidos injustos durante el embarazo. La sentencia también pone de relieve la importancia de la flexibilidad en los procedimientos judiciales para garantizar que se haga justicia, especialmente en casos de discriminación por razón de género.
Protección de la Salud y Seguridad en el Trabajo
El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.
La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley, deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.
Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.
Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.
Antes de la incorporación al trabajo de jóvenes menores de dieciocho años y previamente a cualquier modificación importante de sus condiciones de trabajo, el empresario deberá efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a desempeñar por los mismos, a fin de determinar la naturaleza, el grado y la duración de su exposición, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico al respecto, a agentes, procesos o condiciones de trabajo que puedan poner en peligro la seguridad o la salud de estos trabajadores. A tal fin, la evaluación tendrá especialmente en cuenta los riesgos específicos para la seguridad, la salud y el desarrollo de los jóvenes derivados de su falta de experiencia, de su inmadurez para evaluar los riesgos existentes o potenciales y de su desarrollo todavía incompleto.
Vigilancia de la Salud
El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las Autoridades Sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.
La vigilancia de la salud estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador. El Ministerio de Sanidad y Consumo y las Comunidades Autónomas, oídas las sociedades científicas competentes, y de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Sanidad en materia de participación de los agentes sociales, establecerán la periodicidad y contenidos específicos en cada caso.
Los exámenes de salud incluirán, en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo y las medidas de prevención adoptadas.
De acuerdo con lo establecido en el articulo 10 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 21 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, el Servicio de Prevención colaborará con los servicios de atención primaria de salud y de asistencia sanitaria especializada para el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades relacionadas con el trabajo y con las Administraciones sanitarias competentes en la actividad de salud laboral que se planifique, siendo las unidades responsables de salud pública del Area de Salud, que define la Ley General de Sanidad, las competentes para la coordinación entre los Servicios de Prevención que actúen en esa Area y el sistema sanitario.
El Servicio de Prevención colaborará con las autoridades sanitarias para proveer el Sistema de Información Sanitaria en Salud Laboral. El conjunto mínimo de datos de dicho sistema de información será establecido por el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Servicios de Prevención
Para actuar como servicio de prevención ajeno, las entidades especializadas deberán ser objeto de acreditación por la Administración Laboral, previa aprobación de la administración sanitaria, en cuanto a los aspectos de carácter sanitario.
El Servicio de Prevención habrá de contar, como mínimo, con dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el artículo 34 de la presente disposición, desarrolladas por expertos con la capacitación requerida para las funciones a desempeñar, según lo establecido en el capítulo VI. Dichos expertos actuarán de forma coordinada, en particular en relación con las funciones relativas al diseño preventivo de los puestos de trabajo, la identificación y evaluación de los riesgos, los planes de prevención y los planes de formación de los trabajadores.
Sin perjuicio de la necesaria coordinación indicada en el párrafo anterior, la actividad sanitaria, que en su caso exista, contará para el desarrollo de su función dentro del Servicio de Prevención, con la estructura y medios adecuados a su naturaleza específica y la confidencialidad de los datos médicos personales, debiendo cumplir los requisitos establecidos en la normativa sanitaria de aplicación. Dicha actividad sanitaria incluirá las funciones específicas recogidas en el apdo.
La empresa deberá elaborar anualmente y mantener a disposición de las autoridades laborales y sanitarias competentes la memoria y programación anual del Servicio de Prevención a que se refiere el párrafo d) del apdo.
La Autoridad Laboral, previo informe en su caso, de la Sanitaria en cuanto a los aspectos de carácter sanitario, podrá eximir del cumplimiento de alguna de las condiciones señaladas a los Servicios de Prevención en el apdo.
Actuaciones Específicas
El empresario garantizará el derecho de los trabajadores a una vigilancia adecuada de su salud cuando su actividad habitual suponga una manipulación manual de cargas y concurran algunos de los elementos o factores contemplados en el Anexo. Tal vigilancia será realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren, de conformidad con lo dispuesto en el apdo.
El empresario garantizará el derecho de los trabajadores a una vigilancia adecuada de su salud, teniendo en cuenta en particular los riesgos para la vista y los problemas físicos y de carga mental, el posible efecto añadido o combinado de los mismos, y la eventual patología acompañante. Tal vigilancia será realizada por personal sanitario competente y según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren, de conformidad con lo dispuesto en el apdo. 3 del artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Cuando los resultados de la vigilancia de la salud a que se refiere el aptdo.1 lo hiciese necesario, los trabajadores tendrán derecho a un reconocimiento oftalmológico.
El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes biológicos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren, de conformidad con lo dispuesto en el apdo. 3 del artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación en relación con otras medidas de preexposición eficaz que permitan realizar una adecuada prevención primaria.
El Médico encargado de la vigilancia de la salud de los trabajadores deberá estar familiarizado, en la medida de lo posible, con las condiciones o las circunstancias de exposición de cada uno de los trabajadores. Se aconsejará e informará a los trabajadores en lo relativo a cualquier control médico que sea pertinente efectuar con posterioridad al cese de la exposición. En particular, resultará de aplicación a dichos trabajadores lo establecido en el párrafo e) del apdo.
La utilización, por primera vez, de agentes biológicos de los grupos 2, 3 o 4, deberá notificarse con carácter previo a la autoridad laboral con una antelación mínima de treinta días al inicio de los trabajos. La lista mencionada en el párrafo b) del apartado 1. del art. 9º y los historiales médicos a que se refiere el apartado 5. del artículo 8º, deberán remitirse a la autoridad laboral en caso de que la empresa cese en su actividad. Los historiales médicos serán remitidos por la autoridad laboral a la sanitaria, quien los conservará, garantizándose, en todo caso, la confidencialidad de la información en ellos contenida.
El empresario garantizará una vigilancia adecuada y específica de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a agentes cancerígenos, realizada por personal sanitario competente, según determinen las autoridades sanitarias en las pautas y protocolos que se elaboren, de conformidad con lo dispuesto en el apdo. 3 del artículo 37 del R.D. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. El empresario deberá revisar la evaluación y las medidas de prevención y de protección colectivas e individuales adoptadas cuando se hayan detectado altera...
El papel de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional
Hasta el Tratado de Ámsterdam, que introduce ya en el Derecho originario el principio de no discriminación por razón de sexo en el empleo y la ocupación (art. 141 TCE), será la jurisprudencia del TJCE la que configure, con base fundamentalmente en la Directiva 76/207/CEE, la tutela del embarazo como discriminación directa por razón de género. Así, en relación con el acceso al empleo, el TJCE afirmó que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituía discriminación directa por razón de sexo, contraria a la Directiva 76/207/CEE -actualmente refundida en la Directiva 2006/54/CE-, cuando la candidata más apta no era contratada por razón de su embarazo.
El hecho de que en estas sentencias el Tribunal de Justicia insistiera en considerar discriminación directa por razón de sexo la negativa del empresario a celebrar o mantener un “contrato de trabajo por tiempo indefinido” por el hecho de que una prohibición o previsible incapacidad derivada del embarazo impidiese a la trabajadora ocupar temporalmente el puesto de trabajo -durante el embarazo o la licencia-, provocó una cierta desazón doctrinal en relación con la aplicabilidad o no de esta jurisprudencia a los contratos de duración determinada.
La jurisprudencia considera igualmente constitutivo de discriminación directa por razón de sexo la ruptura o extinción de la relación laboral de la trabajadora embarazada cuando es el embarazo la causa directa del despido. El asunto Brown versa sobre el despido de una trabajadora durante su embarazo debido a ausencias motivadas por una incapacidad laboral causada por dicho estado.
Aunque el Tribunal, amparado en el principio de seguridad jurídica, interpreta restrictivamente la Directiva 92/85/CEE al entender que exige que se haya producido ya la transferencia de los óvulos fecundados al útero, afirma que el despido de la trabajadora por su sometimiento a un tratamiento de fecundación in vitro sí constituye una discriminación directa por razón de sexo ex Directiva 76/207/CEE, si se encuentra en una fase avanzada.
El reconocimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación de la mujer por razón de su embarazo también se puso de manifiesto en relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales retribuidas. La discriminación por razón de sexo de la mujer embarazada ha sido también objeto de atención por el Tribunal Constitucional, para quien esa discriminación comprende los tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo de la persona, como el embarazo, factor diferencial que incide en exclusiva sobre las mujeres.
La protección de la trabajadora embarazada se extiende a la relación laboral, afianzando sus derechos laborales, condicionando las potestades organizativas y disciplinarias del empleador y prohibiendo cualquier perjuicio a la trabajadora derivado de su embarazo. En general, esta doctrina que mantiene una tendencia inequívocamente garantista, iniciada con la STC 166/1988, de 26 de septiembre, que otorga el amparo a una trabajadora embarazada en relación con el desistimiento empresarial durante el período de prueba, merece una valoración positiva.
El TC se reafirma en la construcción de la discriminación por embarazo como discriminación directa por razón de sexo, incluso aunque no esté en curso una relación laboral o no se renueve un contrato de duración determinada, si esa relación laboral podría haber continuado a través de prórroga o nueva contratación sucesiva y ello no se produce a consecuencia del embarazo sobrevenido de la mujer, limitando así la potestad discrecional del empresario en relación con la selección de personal y actuando en el ámbito del acceso al empleo.
Un supuesto en el que el TC tuvo pronto ocasión de pronunciarse, con invocación como fuente interpretativa, ex art. 10.2 CE, de la normativa internacional y comunitaria aplicable sobre el despido de una trabajadora por razón de su embarazo, fue el de despido de la trabajadora a causa de una enfermedad vinculada al embarazo, incluso en el caso de que exista un incumplimiento de ciertos deberes contractuales como asistencia y puntualidad derivado de circunstancias anejas a un embarazo de riesgo, si tal medida no aparece como razonable y proporcionada.
En relación con la extinción unilateral de la relación laboral por iniciativa del empresario y la calificación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada, las SSTC 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 18 de mayo, consideran que, aunque el art. 14 CE no impone un régimen de nulidad objetiva del despido de la mujer embarazada, el art. 55.5 b) ET sí establece una causa objetiva y automática de nulidad del despido de la mujer embarazada, que opera, incluso, aunque el empresario no conozca el embarazo de la trabajadora al tiempo de despedirla. Esta innovadora jurisprudencia entendió que una interpretación restrictiva del precepto, que exigiera el previo conocimiento por el empresario del embarazo de la mujer, atentaba contra el derecho a la tutela judicial efectiva del art.
Esta jurisprudencia ciertamente expansiva y garantista desde el punto de vista de la tutela de la trabajadora embarazada, ha encontrado un obstáculo importante en la reciente STC 173/2013, que no considera trasladable aquella doctrina a la rescisión del contrato de la embarazada por desistimiento empresarial durante el período de prueba, por la distinta naturaleza del despido y de la extinción del contrato en dicho período.
La sentencia reitera la posición mantenida, entre otras, en las ya tempranas SSTC 94/1984 y 166/1988, y es quizás la resolución más polémica por regresiva de la jurisprudencia del TC en relación con la tutela del embarazo. En opinión del tribunal, aunque la rescisión del contrato en el período de prueba no puede conllevar la vulneración de derechos fundamentales, no se puede considerar nula si el empresario no conoce el embarazo de la trabajadora.