Aquí intentamos recopilar el desarrollo y la situación actual con respecto al derecho al permiso de paternidad (o maternidad en caso de madre no gestante) en caso del fallecimiento de un bebé antes de nacer y después de 180 días de gestación.
Términos de las licencias de maternidad y paternidad ante fallecimiento del hijo
Derecho al Permiso de Maternidad y Paternidad
Las últimas reformas legislativas han equiparado el permiso de maternidad y paternidad concediendo el derecho a disfrutar el permiso durante 16 semanas tras el nacimiento del bebe ambos progenitores, siempre que cumplan los requisitos de estar en alta en el momento de nacimiento y tener un periodo de cotización mínimo.
No obstante, en caso de aborto del feto antes del nacimiento los derechos no son similares para el madre y el padre como explicamos en este artículo.
En caso de que el bebé nazca vivo y muera poco después o en las siguientes semanas, ambos progenitores tienen derecho a la prestación, 17 semanas para la madre y 17 semanas para el padre. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
Fallecimiento del Bebé Antes del Nacimiento Tras 180 Días de Gestación
La madre sí que tendría derecho al permiso, por el contrario, el padre no. Este derecho existirá, siempre que el feto hubiera permanecido en el seno matero durante, al menos, 180 días, es decir una gestación superior a los seis meses.
Cuando un bebé con más de 180 días de gestación (26 semanas) nace muerto/a, la madre tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor (baja por maternidad). La baja tiene una duración de 17 semanas (a partir de 31 de julio de 2025), de las cuales las primeras 6 son de disfrute obligatorio. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
«En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
En relación a la madre, el artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009 establece que en caso de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica de 16 semanas no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicites voluntariamente reincorporarse a su puesto de trabajo.
Por otro lado, y en relación con el padre, el artículo 26.7 del citado Real Decreto 295/2009 establece que no se puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo muere antes del nacimiento.
Por ello, la seguridad social no reconoce este derecho en virtud del criterio de gestión 10/2020. No obstante, el INSS había considerado que sí que se tenía derecho en su anterior criterio de gestión 13/2019 que fue modificado por este nuevo criterio del año 2020.
Esta diferencia de trato ha sido avalada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2022 y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023, y no atenta contra la igualdad, toda vez que la finalidad de la prestación por maternidad y paternidad son distintas, por lo tanto, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a estas prestaciones.
Sin embargo, sentencias de Tribunales de Superiores de Justicia habían concedido el derecho, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de diciembre de 2021, en base a que el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer ninguna distinción entre progenitores, establece que: «En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.»
Incluso posterior a la primera sentencia del Tribunal Supremo, existe la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022 que concede el derecho al padre a disfrutar el permiso.
Argumentos del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo zanja el debate y considera que no existe el derecho al permiso de paternidad (o maternidad a la madre no gestante) por bebés fallecidos al final del embarazo y antes del parto. El alto tribunal ya había fallado en este sentido en verano de 2022, pero se pronunció sobre un caso previo a la equiparación de los permisos de maternidad y paternidad de 2019.
Con este marco, varios tribunales habían reconocido el derecho a algunos padres, situación que rechaza ahora de nuevo el Supremo, que concluye que sigue sin existir este derecho con la normativa vigente.
La discusión judicial parte de que, cuando un bebé fallece pasados seis meses de gestación (180 días) y antes del parto, la Seguridad Social reconoce el permiso de maternidad a la madre gestante, pero no al otro progenitor. Esta situación ha dado lugar a una batalla en los tribunales de algunos padres y madres, que reclaman el derecho de ambos progenitores. Especialmente, desde la equiparación de los permisos por nacimiento hasta las 16 semanas en 2019.
Esta nueva sentencia del Supremo, que reunió al Pleno de la Sala de lo Social ante la trascendencia del debate, reconoce que los cambios legislativos de 2019 modificaron el Estatuto de los Trabajadores para dejar de distinguir este derecho expresamente a la madre.
Antes, el texto decía: “En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo”. Sin embargo, en 2019 se modificó la parte final: “Salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”, sin distinguir el sexo del progenitor.
Sin embargo, los magistrados advierten de que el legislador no modificó un real decreto de 2009, que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, y que niega expresamente este derecho.
En concreto, el decreto recoge que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido”.
Los magistrados consideran que, dado que el Ejecutivo no ha dictado este reglamento y ha mantenido el de 2009, que rechaza expresamente este derecho, la Sala no puede reconocer los permisos a estos progenitores.
Los jueces recuerdan que el Gobierno puede legislar esta opción, en línea también con la Directiva Europea de 2019 sobre conciliación que prevé esta posibilidad, pero consideran que “deviene imprescindible contar con el oportuno sustento reglamentario que desarrolle” estas modificaciones.
Ante la muerte del bebé y no existir las tareas de cuidado de este, el Supremo añade que tampoco podría sustentar el reconocimiento del derecho en el principio de corresponsabilidad, “dado el deceso acaecido”, ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral.
Argumentos a Favor del Permiso
El abogado laboralista Robert Gutiérrez, que ha difundido la sentencia y seguido muy de cerca esta discusión en los tribunales, ha lamentado la decisión del Supremo, que no comparte. “La redacción del artículo 68 del Código Civil es más amplia. Establece que 'los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes”, indica.
Gutiérrez considera que “en una situación tan dura como el fallecimiento de un bebé, socorrer a tu cónyuge tiene un significado mucho más amplio (ayudar, auxiliar, aliviar...)” y que “compartir las responsabilidades domésticas también incluye la multitud de trámites que se deben realizar tras el fallecimiento de un bebé”.
Desde 2007, cuando una madre da a luz a un bebé sin vida, tiene derecho (no discutido) al disfrute íntegro de la prestación por nacimiento, durante 16 semanas. Si el legislador hubiera querido procurar su recuperación física, la ley le garantizaría solamente el periodo de descanso obligatorio de 6 semanas y no le concedería el periodo voluntario de 10 semanas.
No es razonable entender que, cuando el artículo 48.4 ET establece que el padre debe hacer uso obligatorio de las 6 primeras semanas de permiso para atender a sus deberes civiles de cuidado, se refiere únicamente al cuidado del recién nacido. El propio artículo 68 del Código Civil que regula dichos derechos civiles hace referencia en primer lugar a los deberes de cuidado entre cónyuges y a la obligación compartida de atender a las tareas domésticas.
El hecho de que la prestación siga cobrándose aunque el hijo muera durante su percepción, indica, además, que tal prestación puede cumplir una función orientada a proporcionar el tiempo necesario para el inicio de un proceso psicológico de duelo que es compartido entre ambos progenitores.
Es más, con la nueva redacción de 2019, el artículo 48.4 ET impide al padre renunciar al disfrute de las 6 primeras semanas de permiso, incluso aunque el hijo fallezca.
La reforma legislativa de 2019 elimina las diferencias de trato entre ambos progenitores que contenía la regulación anterior y plantea una nueva prestación que se aplica sin distinción de género. Por ello, el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, que es una norma anterior, debe considerarse tácitamente derogado.
Es decir, incluso aunque la diferencia de trato que dispensa dicho reglamento a la madre y el padre no se considerase discriminatoria, lo que es claro es que vulnera el principio de jerarquía normativa y, en consecuencia, debería inaplicarse.
En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo se discutía sobre los derechos de un padre cuya hija había fallecido en el año 2018. Por ello, aunque el Tribunal se apoya en la reforma de 2019 para sostener jurídicamente su decisión, esta norma no era aplicable, porque no había entrado en vigor.
Fallecimiento Antes de los 180 Días de Gestación
En el caso de que no haya existido 180 días de gestación, no se tendrá derecho a la baja por nacimiento.
Fallecimiento del Hijo Después del Nacimiento
Mediante su criterio de gestión n.º 14/2024, de 1 de julio, el INSS aclara cómo deben proceder los progenitores en relación con el disfrute del descanso por nacimiento y cuidado de menor en caso de fallecimiento del hijo.
La consulta se plantea por cuanto la regulación de la prestación permite fraccionar el periodo de descanso no obligatorio y disfrutarlo en periodos semanales, acumulados o interrumpidos, por lo que se dan supuestos en los que tras el fallecimiento del hijo y una vez disfrutado el descanso obligatorio, los progenitores deciden reincorporarse al trabajo, pero no de forma definitiva, sino con la intención de disfrutar del descanso voluntario de forma fraccionada y/o a tiempo parcial.
El documento analizado establece:
- En caso de fallecimiento del hijo, ambos progenitores tienen derecho al disfrute de las seis semanas de descanso obligatorio de la prestación de acuerdo con lo previsto el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.
- Si transcurridas las seis semanas de descanso obligatorio no se produce la reincorporación al trabajo, sino que se disfruta del descanso voluntario de forma ininterrumpida y a tiempo completo, los progenitores tendrán derecho a las 10 semanas de descanso voluntario de la prestación que les queda por disfrutar. En caso de que se produzca la reincorporación al trabajo, sea a tiempo completo o a tiempo parcial, se extingue el derecho al tiempo de descanso voluntario que reste por disfrutar al trabajador.