En un proceso de divorcio, intervienen muchos factores que pueden influir notablemente en su duración, forma de tramitarse, requisitos y consecuencias. Uno de los factores más importantes al enfrentarse a un divorcio es la existencia de hijos en común. A continuación, vamos a estudiar las situaciones a las que nos podemos enfrentar al iniciar un proceso de divorcio con hijos de por medio, así como las posibles vías de tramitarlo en cada caso.
La ley del divorcio en España se reguló por primera vez en 1981 con la Ley 30/1981, que introdujo el divorcio como una opción legal en el país. Sin embargo, la regulación de la ley del divorcio en España ha evolucionado a lo largo de los años. La Ley 15/2005, que entró en vigor el 3 de julio de 2005, simplificó los procedimientos de divorcio y eliminó la necesidad de alegar causas específicas para solicitar el divorcio.
Divorcio con hijos: cómo hacerlo para minimizar su sufrimiento
¿Cómo se puede tramitar un divorcio con hijos?
La existencia de hijos en común en el matrimonio condiciona la vía por la que habrá de transcurrir el procedimiento de divorcio.
Actualmente, existen dos formas de tramitar un proceso de divorcio: la vía judicial en el juzgado, o la vía simplificada y más ágil, que puede darse ante el letrado de la Administración de Justicia o ante el notario (este último es el llamado “divorcio express”).
En el caso de que existan hijos de la pareja, la ley obliga a tramitar el divorcio por la vía judicial, (artículo 81 del Código Civil y artículo 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, a contrario sensu).
El artículo 81 del Código Civil aclara que solo será necesaria la vía judicial si los hijos son menores no emancipados o mayores sobre los que un juez haya decretado medidas de apoyo por parte de sus progenitores.
No afecta en este caso el hecho de que los cónyuges actúen de mutuo acuerdo o no, ya que lo que se busca es el bien del menor, y por tanto el proceso debe ofrecer las máximas garantías posibles, siendo necesario algo más que la voluntad de las partes para disolver la relación.
¿Qué hay que tener en cuenta en el divorcio si hay hijos comunes?
Como hemos visto, basta con que existan hijos menores no emancipados o mayores bajo medidas especiales decretadas judicialmente para que el divorcio haya de ser resuelto por un juez, sin que importe que concurra o no mutuo acuerdo entre las partes.
Sin embargo, a la hora de enfrentarnos a los trámites del proceso de divorcio, sí es relevante, ya que los trámites varían de uno a otro caso:
- En el divorcio de mutuo acuerdo: Los cónyuges habrán de acompañar a la demanda de divorcio una propuesta de convenio regulador con el contenido que establece el artículo 90 del Código Civil, contemplando, entre otras, todas las decisiones a adoptar en relación con los hijos.
- En el divorcio contencioso: A la demanda no se acompaña propuesta de convenio regulador, sino una propuesta fundada de las medidas que regulen los efectos derivados del divorcio contencioso (artículo 81.2º del Código Civil), entre ellas, las relativas a la guarda y custodia de los hijos y la pensión de alimentos.
Tipos de Custodia
En relación con la custodia, se puede optar por:
- Custodia exclusiva o monoparental: Cuando todos los hijos van a convivir con uno solo de los cónyuges, dejando a favor del otro un régimen de visitas regular durante todo el año y disponiendo un reparto especial del tiempo con los hijos en épocas de vacaciones.
- Custodia compartida: Cuando los dos cónyuges se reparten por igual el tiempo que los hijos convivirán con cada uno de ellos, así como el peso de las decisiones relativas a cualquier aspecto del día a día que les afecte.
- Custodia partida o distributiva: Cuando los hijos se distribuyen entre ambos progenitores, separándolos. Este tipo de régimen de custodia es el menos deseable, y así lo establece el propio Código Civil en su artículo 92.10.
- Custodia atribuida a un tercero: En caso de que no sea posible que los progenitores se hagan cargo de los hijos y sea necesario que otra persona cuide de ellos.
¿Cómo afecta que haya hijos en común a la atribución del uso de la vivienda familiar?
El derecho de disfrute de la vivienda se determina en interés de los hijos menores del matrimonio, y de los mayores que tengan alguna discapacidad. Como consecuencia, el uso de la vivienda común corresponderá a los hijos de la pareja hasta que alcancen la mayoría de edad, y también al progenitor que ejerza la guarda y custodia de estos.
En el caso de que haya hijos con alguna discapacidad que aconseje que sigan usando la vivienda más allá de cumplir la mayoría de edad, lo harán por el tiempo que el juez determine teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Este derecho de uso de la vivienda se extiende al uso del ajuar doméstico.
Medidas provisionales en el divorcio con hijos en común
La posibilidad de adoptar medidas provisionales en relación al proceso de divorcio se recoge en el artículo 102 y siguientes del Código Civil. De todas ellas, las concernientes a los hijos son las siguientes:
- Desde el mismo momento en que la demanda de divorcio es admitida, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
- Además, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, y mientras estas medidas no se sustituyan por las definitivas establecidas por la sentencia de divorcio, el juez podrá:
- Determinar con cuál de los dos quedarán los hijos sujetos a patria potestad de ambos, y la forma en que el otro podrá tener contacto con ellos.
- Decidir quién continuará en el uso de la vivienda con los hijos que deban vivir en ella.
- Fijar la contribución de cada cónyuge (no solo económica) a las cargas del matrimonio, entre las que se encuentran los alimentos de los hijos.
El divorcio de mutuo acuerdo: la mejor opción cuando hay hijos en común
El divorcio, como todos los procesos de familia que tratan de resolver un conflicto, es un asunto delicado que afecta a una parte muy sensible de la vida familiar. De todas las personas implicadas en un procedimiento de divorcio, sin duda los hijos son los que más pueden sufrir.
Nuestro ordenamiento jurídico contempla soluciones variadas para hacer menos penoso este trámite, y favorece el hecho de que los cónyuges decidan actuar de mutuo acuerdo: los tiempos se reducen, se respeta en lo posible la voluntad de las partes y la tramitación se hace más sencilla.
Conviene, por tanto, valorar la necesidad de acudir a un contencioso, y si compensa a los cónyuges elegir un proceso en el que actúen enfrentados, o bien si merece la pena buscar el acuerdo entre ellos y solucionar el conflicto por la vía menos traumática para todos y, en especial, para los hijos de la pareja.
Pasos para divorciarse con hijos
Para saber cómo divorciarse con hijos es muy importante estar bien informados de los pasos del proceso. Los pasos para divorciarse con hijos son:
- Primeras decisiones para plantear antes de iniciar el proceso.
- Confirmar si es posible iniciar una demanda de divorcio por existir consenso entre los cónyuges en la petición del divorcio y medidas a establecer.
- Hacer la solicitud de divorcio en el Juzgado.
- Intervención del Ministerio Fiscal.
- Aprobación por parte del Juzgado de la propuesta de convenio regulador.
Acuerdos de divorcio con hijos: Qué deben incluir
De entre las cuestiones que se deben de plasmar en los acuerdos de la propuesta de convenio regulador de divorcio con hijos debe de constar:
- Custodia y tipos de custodia.
- Régimen de visitas.
- Pensión de alimentos.
- Uso de la vivienda familiar.
- Gastos extraordinarios.
Los acuerdos de divorcio con hijos deben de ser lo más completos posible, pero sin llegar a un exceso de regulación que podría ser contraproducente para llevarlo a la práctica.
¿Quién se queda con los hijos en un divorcio?
En un divorcio, deberemos de pensar principalmente en el bienestar de los hijos por encima de los intereses de los progenitores. Habrá que analizar caso por caso, pero a continuación indicaremos cuestiones que pueden ser de gran utilidad.
Un juez decide la custodia en un divorcio de mutuo acuerdo con hijos sin llegar a valorar la realidad familiar, sino meramente con la redacción del convenio regulador propuesto para homologación judicial. En cambio, en caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo, tendrá en cuenta los criterios legales aplicando las circunstancias familiares y propuesta de cada progenitor y del Ministerio Fiscal.
La custodia compartida es preferente en España desde 2013 siempre y cuando concurran las circunstancias de idoneidad que la hagan posible. Es por ello que, como normal general se tenderá a aplicar la custodia compartida preferentemente y, sólo en los casos en los que no sea recomendable por alguna circunstancia concreta, se aplicará la custodia exclusiva.
Tabla Resumen de Tipos de Divorcio y Requisitos
| Tipo de Divorcio | Requisitos | Proceso | Necesidad de Abogado |
|---|---|---|---|
| Mutuo Acuerdo | Acuerdo entre cónyuges, convenio regulador | Judicial o Notarial (sin hijos menores) | Sí (Judicial), Sí (Notarial) |
| Contencioso | Desacuerdo entre cónyuges | Judicial | Sí |
Divorcio con Hijos Pequeños o Bebés
Cuando los hijos son pequeños o bebés hay criterios específicos de protección de los menores. Lo importante es valorar si existe adaptación por parte de los hijos a cada progenitor a las visitas de cada progenitor. En casos de lactancia es evidente que no será posible una custodia comparta o paterna, pues existe una dependencia natural a la madre.
En un divorcio con niños hay que ser especialmente cuidadoso con la regulación. Es frecuente preguntarte quién se queda con los hijos en un divorcio, a lo que no debemos de contestar desde un despacho de abogados. Se trata de una decisión que en primer término le corresponde a los progenitores, pautados por los abogados, pero que en defecto de acuerdo, impondrá un Tribunal.