La maternidad subrogada, popularmente conocida como "vientre de alquiler", es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad. Este método de reproducción asistida se presenta como una opción para personas o parejas que no pueden concebir un hijo por sí mismos debido a diversas razones médicas, biológicas o personales.
Legislación sobre gestación subrogada en el mundo. Fuente: Wikipedia
Básicamente, hay dos tipos de maternidad subrogada:
- Gestación subrogada tradicional: La madre sustituta es también la madre biológica del bebé, ya que se utiliza su óvulo para la fecundación.
- Gestación subrogada gestacional: La madre sustituta no tiene vínculo genético con el bebé, ya que se utiliza un óvulo de la madre intencional o de una donante.
Situación Legal en España
En España, la gestación subrogada no es legal. Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho.
La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Asistida declara nulo de pleno derecho cualquier contrato que establezca una gestación a cargo de una mujer que renuncia a su filiación materna a favor del contratante o un tercero. La ley no establece ninguna sanción ni prohibición específica para la gestación subrogada, pero la imposibilidad de realizar el contrato deja en claro que este tipo de técnica no es lícita en el Estado español.
De acuerdo con esta ley, la mujer que da a luz a un niño siempre se considera su madre legal, independientemente de su relación genética con el bebé. Por lo tanto, cualquier contrato de gestación subrogada sería inválido y no tendría efecto legal en España.
Además, según el BOE de febrero de 2023, se prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación por sustitución. Además de su ilegalidad, la reforma de la ley del aborto aprobada en febrero pasado califica la gestación subrogada como una forma de violencia contra la mujer. Sin embargo, no establece obstáculos adicionales para registrar a los niños concebidos en el extranjero.
La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones:
- Motivos éticos: Posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio.
- Dificultad de velar por los derechos de la madre gestante.
La ética y la regulación de la gestación subrogada - Mariano Beltrán
Asimismo, el artículo 221 del Código Penal prevé que aquellas personas que entreguen a otra a un menor a cambio de compensación económica, sin que haya relación de filiación o parentesco, serán castigadas con una pena de uno a cinco años de prisión, así como con una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, la tutela, curatela o guarda de cuatro a diez años.
Inscripción de Niños Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
A pesar de la prohibición, algunas personas y parejas españolas buscan la gestación subrogada en otros países donde este procedimiento es legal, como Estados Unidos, Canadá, Ucrania y Georgia, entre otros.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que la legalidad y regulaciones varían de un país a otro y pueden haber dificultades en el proceso de reconocimiento de la filiación y nacionalidad del niño nacido a través de gestación subrogada en el extranjero.
Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica.
Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El Gobierno va a limitar la gestación subrogada, por lo que a partir de este jueves, los bebés nacidos a través de esta práctica en el extranjero no podrán ser inscritos en los consulados españoles y tendrán que ser inscritos en el Registro Civil mediante "filiación biológica o por filiación adoptiva posterior".
De acuerdo con esta instrucción, se prohibirá el registro de los menores aun cuando exista resolución administrativa o judicial en el extranjero, que valide el contrato por gestación subrogada, como se hacía hasta el momento y ocurría, principalmente en Estados Unidos y Canadá.
Aunque los menores podrán seguir viajando a España, a partir de ahora los llamados padres de intención deberán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para viajar con los niños, y una vez en nuestro país, iniciar el proceso de filiación según los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español, esto es, bien por vínculo biológico, respecto de alguno de los progenitores, o bien por adopción, cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.
Además, la instrucción indica que se suspenden las solicitudes pendientes de inscripción de los menores a fecha de publicación en el BOE.
Según datos del Ejecutivo, en 2024, 154 menores nacidos fuera del país mediante esta técnica fueron inscritos en el Registro Civil en virtud de una resolución judicial extranjera.
Según el Ministerio de Justicia, el objetivo de la resolución que se publica este jueves es "evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos".
Además, la nueva instrucción adecua el régimen registral a una sentencia del Tribunal Supremo de 2024, que rechazaba regularizar a niños nacidos por gestación por sustitución, aunque lo respalden jueces o resoluciones de otro país, pues argumentaba que era "nulo y contrario al marco legal español".
Esta sentencia del Supremo también indicaba que "la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta", y reiteraba que el contrato de gestación subrogada "cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico".
Posturas Frente a la Nueva Regulación
Desde la plataforma 'Stop Vientres de Alquiler', su fundadora, Ana Trejo, celebra el cambio que introduce el Ministerio de Justicia. "Es un reclamo del movimiento feminista y lanza un mensaje muy importante a la sociedad de que no va a ser tan fácil comprar un bebé", asegura a RTVE.es.
Para Trejo, es "un paso muy importante", porque a partir de la nueva resolución las personas que recurran a la gestación por sustitución, independientemente de dónde lo hagan, tendrán que iniciar en España el proceso judicial pertinente para demostrar la filiación del menor.
No obstante, cree que es "insuficiente", y el "siguiente paso sería que la gestación subrogada se contemple como trata de mujeres con fines reproductivos en la futura ley contra la trata, prevista para el verano, para que la prohibición de esta práctica sea efectiva y sea considerada delito".
En el otro lado están asociaciones como Son Nuestros Hijos que defienden la gestación subrogada como una técnica de reproducción asistida y que lamentan el "paso atrás" que supone la nueva normativa, que les ha caído como un jarro de agua fría justo el día que se reúnen en Bruselas con el comisario de Justicia, Michael McGrath para exponerle la problemática de las familias en Europa que recurren a la gestación por sustitución.
Según el portavoz de Son Nuestros Hijos, Pablo Bilbao, "es un paso atrás y quita derechos conseguidos por sentencia a los niños". "Es sorprendente esta decisión. Si se quiere hacer daño a los menores, lo van a conseguir", lamenta en una conversación con RTVE.es.
En este sentido, el portavoz de Son Nuestros Hijos recuerda que esta resolución supone "una situación de desprotección" para los menores porque ahora vendrán a España con el padre "que ha aportado la carga genética", que es el que se establece como biológico, mientras que la madre o el otro padre (en el caso de parejas homosexuales) tendrá que iniciar el proceso de adopción en nuestro país.
Alternativas y Consideraciones
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen.
Mención especial merece la nueva regulación de esta materia en Portugal. Nuestro país vecino ha pasado a ser el tercer país de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia y Reino Unido. Esta nueva legislación destaca por permitir que los extranjeros accedan a la misma para formar una familia, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal. La nueva Ley portuguesa sólo admite la subrogación uterina por motivos terapéuticos.
En los últimos años se han producido iniciativas legislativas en España para regular la maternidad subrogada que no han tenido resultado hasta el momento, y que han de delimitar el ámbito de una posible regulación, esto es, si se limitaría a una alternativa a las técnicas de reproducción asistida únicamente, lo que significaría que tendrían acceso a ellas las mujeres o las parejas heterosexuales, o se ampliaría esta posibilidad a las parejas homosexuales de varones como una alternativa a la adopción.
Si quieres quedarte embarazada y te cuesta conseguirlo, te recomendamos que acudas al ginecólogo. Este especialista te indicará el mejor camino a seguir y te realizará pruebas para comprobar el estado de tu sistema reproductor.
| Periodo | Solicitudes Recibidas | Solicitudes Aceptadas | Porcentaje de Aceptación |
|---|---|---|---|
| 2010-2020 | 2,856 | 2,500+ | ~88% |
| 2024 | N/A | 154 (bebés inscritos) | N/A |