En el siglo XXI, el concepto de familia ha evolucionado significativamente. Desde las grandes familias de la Edad Media hasta las familias nucleares modernas, la sociedad ha dado cabida a diversas estructuras familiares. Entre ellas, se encuentran aquellas formadas mediante el acogimiento o la adopción, y las que recurren a la gestación subrogada, donde una tercera persona, la madre gestante, ayuda a parejas heterosexuales u homosexuales a tener hijos.
A pesar de ser una técnica utilizada desde la antigüedad, los avances médicos recientes han transformado esta práctica excepcional en un tratamiento reproductivo real. Sin embargo, el camino para la aceptación de la gestación subrogada ha sido largo y complejo, marcado por la judicialización de casos conflictivos que han sentado jurisprudencia.
Marco Legal en España
La legislación española, en consonancia con otros países, establece en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". Además, el Código Penal sanciona conductas relacionadas con la gestación subrogada, como "ocultar o entregar a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación" (artículo 220.2).
Ante esta prohibición, surge la pregunta de cómo una práctica ilegal es utilizada en mayor medida que la adopción. La sociedad española parece aceptar de forma natural, incluso a través de anuncios de clínicas especializadas, una práctica expresamente prohibida por las leyes.
El debate sobre la gestación subrogada se caracteriza por posturas extremas, sin puntos intermedios. Se discute si se trata de "vientres de alquiler" que vulneran la dignidad y los derechos de la mujer, o de un acto de libertad que permite a muchas personas formar una familia. Las organizaciones contrarias a esta práctica la comparan con el tráfico de seres humanos, argumentando que viola el derecho del niño a tener a sus padres, según el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño.
Sin embargo, la realidad muestra que existen otros derechos implicados, especialmente los de los niños nacidos mediante gestación subrogada, que deben ser atendidos por el sistema legal.
Aspectos ético-legales de la gestación subrogada y sus implicaciones en el ejercicio de enfermería
Naturaleza Jurídica del Contrato de Gestación Subrogada
Desde un punto de vista jurídico, el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara nulo cualquier contrato de gestación, con o sin precio, donde una mujer renuncia a la filiación materna. El Código Penal refuerza esta idea, tipificando como delito diversas actuaciones relacionadas con la gestación subrogada.
Esta regulación sancionatoria busca coherencia con el sistema legal, donde este tipo de contrato se considera nulo por ilicitud de la causa (artículo 1275 del Código Civil) y por estar el objeto fuera del comercio de los hombres (artículo 1271.1 CC), ya que no se puede comerciar con personas ni considerar a un niño como objeto contractual. Además, se incumplen los límites de la autonomía de la libertad privada establecidos en el artículo 1255 del Código Civil, al ir contra la ley, la moral y el orden público.
No existe unanimidad entre los operadores jurídicos sobre la naturaleza del contrato de gestación subrogada. Algunos lo categorizan como un contrato de arrendamiento de servicios, cosa u obra (artículos 1543 y 1544 del Código Civil), mientras que otros lo consideran un nuevo tipo de relación contractual.
La reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 31 de marzo de 2022 asume que la gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales sobre los Derechos Humanos. Esta interpretación se basa en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y en convenios como la Convención de los Derechos del Niño.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
El Pleno del Tribunal Supremo sentó doctrina en la Sentencia de 6 de febrero de 2014, confirmando que una decisión administrativa extranjera solo puede ser reconocida en España si se verifica la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española. La filiación por maternidad subrogada se considera contraria al orden público español y un atentado a la dignidad de la gestante, al implicar la "mercantilización de la gestación y cosificación del niño y de la madre gestante".
Posteriormente, el 2 de febrero de 2015, el Tribunal desestimó un incidente de nulidad de actuaciones, considerando que no permitir la inscripción de hijos nacidos en el extranjero mediante gestación asistida no es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, a través de votos discordantes, se permitió la inscripción de los menores en base a la legislación del Registro Civil.
Estas decisiones judiciales, a pesar de su aparente rotundidad, benefician a quienes intentan implementar la figura de la gestación subrogada en el ordenamiento jurídico español, contribuyendo a un caos interpretativo.
En la práctica registral, sigue vigente la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, que establece que "en ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, en la que no conste la identidad de la madre gestante".
Por el contrario, se admite la inscripción en los registros civiles consulares de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución cuando al menos uno de los solicitantes sea español y se presente una resolución judicial dictada en el país de nacimiento que determine la filiación del nacido.
Esta posibilidad de conceder efectos legales a los nacimientos en el extranjero por una práctica prohibida en España contradice la prohibición de realizar este tipo de gestación dentro del territorio nacional.
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 asume la alegalidad de esta práctica, pero confirma la posibilidad de la inscripción de los nacimientos en el extranjero en base a la Ley del Registro Civil. Considera que la gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales, entra en la definición de venta de niños y vulnera los derechos de la madre gestante y del niño. Confirma la nulidad de este tipo de contratos, atribuyendo la titularidad de la relación de filiación a la legislación materna de la madre gestante.
Realidad Social y Desafíos Éticos
El gran número de padres de intención que recurren a la gestación subrogada demuestra que este fenómeno es una realidad en España, a pesar de no estar permitida su práctica dentro del país. La posibilidad de realizar el tratamiento en el extranjero facilita la elusión de cualquier regulación prohibitiva.
La prohibición de la gestación subrogada en un país no impide que sus ciudadanos acudan a otros estados donde pueden cumplir sus deseos de paternidad/maternidad. Esta práctica se realiza principalmente en países extranjeros, a menudo más pobres, o en la clandestinidad.
El debate sobre la gestación subrogada es complejo y controvertido, con argumentos a favor y en contra que involucran derechos fundamentales, dignidad humana y la autonomía de la mujer.
Tipos de Gestación Subrogada
En referencia a tipos de gestación subrogada podemos dividir la Maternidad subrogada en:
- Gestación subrogada Comercial o gestación subrogada altruista.
- Gestación subrogada tradicional o Gestación subrogada gestacional
- Gestación subrogada extrafamiliar o gestación subrogada intrafamiliar
Gestación Subrogada Comercial
En la gestación subrogada comercial, la madre gestante recibe una compensación económica por llevar a cabo el proceso de Maternidad subrogada.
Aunque no nos gusta el término “gestación subrogada comercial”, esta hace referencia a aquella en la que se da una retribución a la gestante, una compensación acordada entre las partes, sin poner límites legales.
Gestación Subrogada Altruista
La gestación subrogada altruista se produce cuando una mujer desea llevar a cabo el proceso de gestación subrogada, gestando el hijo de otra persona sin compensación económica. En la mayoría de los países que se realiza este tipo de gestación subrogada altruista, donde se firman acuerdos de gestación subrogada altruista, la gestante tiene una relación estrecha con los padres intencionales (miembro de la familia/amigo cercano).
Gestación Subrogada Tradicional
La gestación subrogada tradicional, que está muy desaconsejada, y que está prohibida en muchos países en los que es legal la Maternidad subrogada. Un embarazo subrogado es aquel en el que la gestante aporta también su material genético al proceso de gestación subrogada, por lo que tiene un vínculo genético con el bebé.
Gestación Subrogada Gestacional
En cambio, la gestación subrogada total o gestacional es la que se realiza mayoritariamente hoy en día, que es aquella en la que el material genético para la gestación subrogada es aportado por los padres intencionales o, en el caso de que alguno de los dos no pueda aportar, por un/a donante anónimo/a, bien sea de óvulos, o bien sea de esperma.
Gestación Subrogada Extrafamiliar e Intrafamiliar
En la gestación subrogada extra familiar, la gestante es una persona externa a la familia de los padres intencionales. En el caso de la gestación subrogada intrafamiliar, hablamos de una madre, hermana o cualquier otra persona con un vínculo familiar con los padres intencionales, que decide ser su gestante.
Legislación Internacional
El mapa mundial de la gestación por sustitución es variado, pero en él destacan EEUU y Ucrania, destinos favoritos de los españoles para iniciar el proceso de vientre de alquiler. Algunos estados norteamericanos admiten familias gais, mientras que las autoridades ucranianas restringen la práctica a las heterosexuales. Además, la gestación subrogada en Ucrania viene a costar la mitad que en EEUU.
Otros países permiten esta práctica a extranjeros siempre que sea altruista, es decir, que no haya beneficio para la gestante. Es el caso de Irlanda, Reino Unido y Australia. También en Canadá, pero aquí sí caben los gastos asociados al embarazo. La lista la cierra Portugal aunque con veto a los homosexuales. Grecia también admite extranjeros, pero solo familias heterosexuales y mujeres solteras menores de 50 años, y el beneficio para la gestante asciende a 10.000 euros.
Hay otros muchos países donde los vientres de alquiler son legales. Sin embargo, la mercantilización de la práctica y las sospechas de abusos o el miedo a ellos, ha empujado a esos estados a cerrar la puerta a los extranjeros. Tailandia, India, Suráfrica, México o Dinamarca son algunos ejemplos donde la gestación subrogada está instaurada solo para sus nacionales.
El Debate del Altruismo
El debate entre defensores y detractores ya estaba ahí, no saltó a la esfera política hasta 2017, cuando Ciudadanos, entonces con Albert Rivera al frente, puso sobre la mesa la idea de levantar la prohibición para regular lo que llaman "gestación subrogada altruista" solo para mayores de 25 años.
Sin embargo, el Gobierno socialista de Pedro Sánchez nunca ha defendido esta posición. "Se trata de una utilización del cuerpo de las mujeres, de una compraventa que es particularmente grave porque se usa el de las más pobres", argumentaba Carmen Calvo. "El deseo de paternidad de hombres y mujeres es entendible, pero el deseo no es un derecho. Las mujeres y niños sí tienen derechos y los derechos están por encima de los deseos y los intereses". Podemos y el Partido Popular también se oponen a esta práctica.
Pero las críticas no son solo políticas. La matrona Elisa Cruz explica por qué considera que "utilizar la palabra altruista para limpiar un acto absolutamente abusivo hacia las mujeres y sus hijos no lo hace mejor". En su opinión, "se trata no solo de no hacer negocio, sino de no cosificar a la mujer ni de hacer un mercado de hijos a la carta". "No se puede negociar con la compraventa de madres e hijos y enmascararlo de altruismo", concluye Cruz. "Es un error muy grande".
Dudas Éticas
El Comité de Bioética de España se muestra bastante rotundo en su informe sobre la maternidad subrogada: "El deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio".
La Relatora Especial de la ONU sobre la venta y explotación sexual de niños para el Consejo de Derechos Humanos ahonda en el tema y advierte de que "la gestación subrogada es una práctica en crecimiento que, si no se regula eficazmente, perjudica gravemente los derechos de las madres y sus hijos".
En su informe se ceba especialmente con "la gestación subrogada comercial" que, a su juicio, "equivale a la venta de niños". "Las madres suelen proceder de países en desarrollo, como India, Nepal o Tailandia, y los aspirantes a progenitor de países desarrollados, como Alemania, Australia, Canadá, España o Francia", insiste. "Esto provoca que la gestación subrogada aparezca como una salida a la pobreza o la falta de educación, que las hace más vulnerables ante la explotación. Supone desequilibrios de poder y aumenta la vulnerabilidad de los niños y sus madres ante las distintas formas de explotación".
El Parlamento Europeo, en su informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo, "condena la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima".
Consideraciones Finales
La gestación subrogada es un tema complejo con implicaciones legales, éticas y sociales significativas. La legislación española prohíbe esta práctica, pero muchos ciudadanos recurren a ella en el extranjero. El debate sobre la gestación subrogada altruista versus comercial, los derechos de la mujer gestante y los derechos del niño son aspectos cruciales que deben ser considerados en cualquier discusión sobre este tema.
Es fundamental abordar este tema con una perspectiva integral, considerando los derechos humanos, la dignidad de las personas involucradas y el impacto en la sociedad en general.
| País | Legislación | Tipo de Gestación Subrogada |
|---|---|---|
| España | Prohibida | Todas las formas |
| Francia | Prohibida | Todas las formas |
| Alemania | Prohibida | Todas las formas |
| Italia | Prohibida | Todas las formas |
| Países Bajos | Prohibida la comercial | Permisividad intermedia |
| Suecia | No regulada, pero legislación contigua la prohíbe | Permisividad intermedia |
| Austria | No regulada, pero legislación contigua la prohíbe | Permisividad intermedia |
| Irlanda | No regulada, pero se permite extraoficialmente a través de la adopción | Permisividad intermedia |
| Reino Unido | Permitida y regulada | Altruista |
| Portugal | Permitida y regulada | Altruista |