La legislación que rige las relaciones familiares participa en la formación de sus elementos esenciales. En todo tiempo y lugar la familia es vínculo, de afecto y parentesco. En la sociedad española de nuestros días conviven ejemplarmente distintos modelos de familia que reflejan concepciones procedentes de todo el mundo: parejas de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales, matrimonios del mismo sexo, matrimonios contractuales, matrimonios poligámicos. La Constitución española protege a la familia en su artículo 39.1.
La Constitución no acoge un concepto único y restrictivo de familia que deba ser objeto de protección. Es más, la familia a proteger jurídicamente no es sólo la familia matrimonial (STC 222/1992), como lo fue en el pasado; ni sólo la familia matrimonial monógama (STEDH 13 junio 1979, Marckx vs Bélgica). Los casos en los que un modelo de familia no recibe protección jurídica deben ser delimitados con sumo cuidado, para no vulnerar el mandato constitucional de protección a la familia (STEDH, 8 diciembre 2009, Muñoz Díaz c.
Desde la Constitución de 1978, el Derecho de familia se ha reescrito en diferentes capítulos. El primero, lo dictó la propia norma fundamental y en 1981 se produce la gran reforma que entroniza la igualdad en nuestro sistema jurídico. Desde entonces, se han sucedido las modificaciones, impulsadas por los diversos factores. La evolución social, es sin duda el más visible, concierne al núcleo de la vida familiar.
Por otra parte, los Convenios internacionales, singularmente, la Convención internacional sobre los Derechos del Hombre, la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del niño, han contribuido a construir la cohesión familiar en armonía con el derecho a la igualdad y la proscripción de cualquier forma de discriminación. Inadaptado a esta evolución que a pocos cupo imaginar y prever en su amplitud y velocidad, el Derecho de familia se hizo ilegible.
La respuesta del legislador español ha sido diversa y dispersa. Diversa, porque mientras que en Cataluña se concibe de manera integral, como parte de un ambicioso plan codificador, no ha sido así en el resto de los ámbitos, ni para la reforma del Código civil, ni por parte de otras Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. No obstante, entre 2004 y 2008 se dieron algunos pasos de gran importancia con la nueva regulación del divorcio, el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo y la reforma de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Sin embargo, quedan muchas e importantes tareas pendientes.
¿Y tú de quién eres? Filiación y estirpe
En 1476 se publicó un relato de Masuccio Salernitano que narraba el trágico destino de dos jóvenes amantes que decidieron morir porque pertenecían a familias enfrentadas y les habían prohibido casarse. Durante el siglo siguiente, el relato ganó popularidad y fue repetido incontables veces, no sólo porque era emocionante sino también porque daba motivo para reflexionar sobre las imposibles exigencias que las familias podían imponer a sus miembros. Lope de Vega en Castelvines y Monteses (1618) habla esencialmente de la casa. Romeo y Julieta sabían que no eran dueños de sí mismos; sus destinos estaban en manos de las imposiciones de su estirpe. Su filiación no era únicamente la relación que les unía a sus procreadores, pues ésta era tan solo una vía más de integrarse en la familia agnaticia.
En el cambio de la familia extensa a la familia nuclear, que constituye el paradigma de la codificación en el siglo XIX, la filiación natural adquiere un protagonismo excepcional, centrado en el privilegio de la filiación matrimonial, con prohibición de la investigación de la paternidad. Prácticamente hasta bien entrado el siglo XX se conceden muy reducidos derechos a los hijos no matrimoniales y se posterga absolutamente a los adulterinos y a los incestuosos.
En una aproximación poco profunda, pudiera pensarse que en el Derecho español tras la Constitución, las relaciones de filiación, de parentesco en definitiva, resultan de la conciliación entre verdad biológica y libre investigación de la paternidad, por un lado, la equiparación de la filiación adoptiva a la filiación natural y la traslación de los principios de la filiación natural a la procreación mediante TRHA, por otro. En nuestro Derecho rige un modelo sustentado sobre el predominio de la verdad biológica; el criterio básico para la determinación de la filiación es el biológico, que se impone sobre otras consideraciones tales como la posesión de estado.
Sin embargo, la regulación de la determinación de la filiación plantea al día de hoy grandes cuestiones. Estas cuestiones se resumen en la existencia de diferentes modalidades de establecimiento de la filiación. Así junto a la procreación por la que se establece la filiación natural, conviven la adopción y las TRHA.
¿Quién dijo miedo? De la adopción incógnita al derecho del adoptado a conocer su origen biológico y a la adopción abierta
En la adopción se cruzan dos historias y un único protagonista: el adoptado. Un protagonista al que, en muchos países, por ministerio de la ley se le priva de conocer sus orígenes y cuyas consecuencias están en revisión. Respecto de la adopción incógnita, hemos asumido que la “ética de la vida” y la “ética del parentesco” dialogan entre sí y no pueden ser fácilmente separadas. Así el secreto de la filiación de origen se ha levantado en numerosos países.
En España, la legislación civil catalana reguló desde 1991 la posibilidad de que el adoptado mayor de edad pueda acceder a la información sobre la identidad de sus progenitores por naturaleza. La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia impone a los adoptantes la obligación de informar al hijo adoptado sobre la adopción, tan pronto como este tenga suficiente madurez o, como máximo, cuando cumpla doce años, salvo que esta información sea contraria al interés superior del menor. Ante la falta de una clara determinación del Código civil, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, consagra en su Artículo 12 el Derecho a conocer los orígenes biológicos.
El Proyecto de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al que más arriba nos referimos, propone la modificación del artículo 180 CC para consolidar el derecho de las personas adoptadas a conocer sus orígenes. El estigma y el secreto de la adopción, en la década de los años 80 del pasado siglo, evoluciona hacia al conocimiento y a la relación.
Nueva Zelanda fue pionera en esta nueva concepción. En la adopción abierta, los progenitores biológicos y los padres adoptivos pueden acordar, en interés del menor, una relación personal adecuada entre los padres biológicos y el hijo adoptivo: Acuerdo que no se pueden modificar de forma unilateral y que requiere la aprobación de la Autoridad de Protección de la Infancia, quien también debe resolver las diferencias que surjan en la aplicación del acuerdo. A que en todo caso no debe imponerse al hijo menor de edad que no ha de verse obligado a mantener contacto con sus progenitores biológicos en contra de su voluntad.
En este sentido, el Proyecto de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, propone la modificación del artículo 178 CC a fin de permitir que entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones.
Un secreto de polichinela: la donación de la capacidad de engendramiento
Las técnicas de reproducción asistida cuestionan las reglas clásicas de la paternidad y la maternidad, provocan la disociación del elemento genético y del elemento social en el nacimiento del ser humano. Ello implica que hay que diferenciar el status de padre del rol de progenitor con una perspectiva diferente la que sirve para enfocar la adopción.
En el tratamiento de las que podríamos denominar donaciones de la capacidad de generación (óvulos, semen y preembriones), la Ley parte del anonimato del donante, si bien con preservación del derecho de los beneficiarios o de los nacidos mediante estas técnicas a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad (art. 5.5 LTRHA). Excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto y sin que en ningún caso suponga establacer vínculos de filiación (art.
En la solución legal se plantea un conflicto de intereses, pues la determinación de la filiación cuando los elementos genéticos proceden de donante, es centro de un complejo conflicto de intereses. En realidad, la identidad del donante es perfectamente conocida por el centro autorizado, se recoge en sus informes y es accesible a sus médicos. Por el contrario, los principales interesados no tienen acceso a esta información: ni el donante podrá saber quién nació de su donación, ni el niño podrá saber de qué donación ha nacido.
El anonimato reconocido al donante de semen
El Tribunal Constitucional hubo de resolver un recurso presentado contra el artículo 5 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Esta disposición fue sustituida por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, pero existe entre ambas una identidad de tenor y razón. El Tribunal Constitucional entiende que es perfectamente lícito, desde el punto de vista constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal. Y subraya que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial.
El anonimato de la donación de semen esta previsto en: Francia, Italia, y Portugal. En Dinamarca la propuesta para acabar con el anonimato de las donaciones de esperma por razones fiscales ha sido desechada. La exigencia del anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del nacido a conocer su propio origen, ha desaparecido ya en países como Suecia, Alemania, Suiza, Austria, Islandia, Noruega, Países Bajos, Nueva Zelanda, Finlandia, Bélgica o Reino Unido.
La prohibición del parto anónimo
Los problemas jurídicos que plantea la donación de óvulos difieren de los que surgen en relación con la donación de semen. Tradicionalmente, el aforismo mater semper certa est, significaba que, ante la evidencia de la gestación y el conocimiento del alumbramiento, la atribución de la maternidad sólo podía derivar del hecho del parto. Desde la reforma de 1981, el Código Civil se remite a la legislación registral para la determinación extrajudicial de la filiación materna.
En esta línea, el derogado artículo 47 párrafo 1º Ley Registro Civil regulaba lo que se denomina desconocimiento de la maternidad extramatrimonial, o anonimato del parto, permitido a la madre soltera. La STS 21 de Septiembre de 1999 declaró que la legislación registral que posibilitaba la ocultación de la identificación de la madre biológica, está derogada por inconstitucionalidad sobrevenida. Esto significa que el encargado del Registro civil tiene que utilizar todos los medios a su alcance para averiguar la identidad de la madre y proceder a la inscripción de la filiación materna, con la obligada colaboración de las entidades publicas competentes en materia de protección de menores.
El reconocimiento de la filiación de los niños nacidos en el extranjero en los supuestos de gestación subrogada
Un delicado problema de la sociedad de nuestros días es el de la redefinición de los vínculos genealógicos. Este problema se plantea en relación con la adopción y el secreto sobre los orígenes del hijo adoptivo También surge en la reproducción asistida, al decidir sobre las técnicas admitidas y sobre si se debe garantizar el anonimato del donante o se debe asegurar el derecho de la persona a conocer sus orígenes biológicos. Los legisladores deberán pronunciarse sobre un tema tan importante como polémico: si se debe mantener el modelo de regulación que distingue entre el origen biológico y el entorno afectivo y social por filiación, o si se debe crear una serie de normas que relacionen “la filiación legal con la filiación de ipso”. La medicina moderna agita los fundamentos de la filiación y la significación de sus reglas jurídicas.
A los interrogantes de fondo se suma un difícil debate sobre los medios del Derecho: Qué se debe hacer ¿Legislar? En qué plano ¿constitucional, civil, social, administrativo, penal? ¿Dejar el problema en manos de comité de ética permitiendo una regulación abierta y flexible? Desde un punto de vista jurídico, resulta ilusorio pensar que la vida familiar es hoy en día menos institucional que en el pasado. La diversificación de la relaciones y de las aspiraciones de las personas acarrea problemas inéditos y obliga a la necesaria actuación de los poderes públicos bajo nuevos enfoques.
Al margen de cualquier otra consideración, cada uno tiene una experiencia de la familia: la de su propia familia. En la sociedad española de nuestros días conviven ejemplarmente distintos modelos de familia que reflejan concepciones procedentes de todo el mundo: parejas de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales, matrimonios del mismo sexo, matrimonios contractuales, matrimonios poligámicos. La Constitución española protege a la familia en su artículo. 39.1.
La Constitución no acoge un concepto único y restrictivo de familia que deba ser objeto de protección Es más, la familia a proteger jurídicamente no es sólo la familia matrimonial (STC 222/1992), como lo fue en el pasado; ni sólo la familia matrimonial monógama (STEDH 13 junio 1979, Marckx vs Bélgica). Los casos en los que un modelo de familia no recibe protección jurídica deben ser delimitados con sumo cuidado, para no vulnerar el mandato constitucional de protección a la familia (STEDH, 8 diciembre 2009, Muñoz Díaz c.
Desde la Constitución de 1978, el Derecho de familia se ha reescrito en diferentes capítulos. El primero, lo dictó la propia norma fundamental y en 1981 se produce la gran reforma que entroniza la igualdad en nuestro sistema jurídico. Desde entonces, se han sucedido las modificaciones, impulsadas por los diversos factores. La evolución social, es sin duda el más visible, concierne al núcleo de la vida familiar.
¿En qué consiste una subrogación gestacional y qué implica este proceso?
Por otra parte, los Convenios internacionales, singularmente, la Convención internacional sobre los Derechos del Hombre, la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del niño, han contribuido a construir la cohesión familiar en armonía con el derecho a la igualdad y la proscripción de cualquier forma de discriminación. Inadaptado a esta evolución que a pocos cupo imaginar y prever en su amplitud y velocidad, el Derecho de familia se hizo ilegible.
Un delicado problema de la sociedad de nuestros días es el de la redefinición de los vínculos genealógicos.
Este problema se plantea en relación con la adopción y el secreto sobre los orígenes del hijo adoptivo También surge en la reproducción asistida, al decidir sobre las técnicas admitidas y sobre si se debe garantizar el anonimato del donante o se debe asegurar el derecho de la persona a conocer sus orígenes biológicos. Los legisladores deberán pronunciarse sobre un tema tan importante como polémico: si se debe mantener el modelo de regulación que distingue entre el origen biológico y el entorno afectivo y social por filiación, o si se debe crear una serie de normas que relacionen “la filiación legal con la filiación de ipso”.
La medicina moderna agita los fundamentos de la filiación y la significación de sus reglas jurídicas. A los interrogantes de fondo se suma un difícil debate sobre los medios del Derecho: Qué se debe hacer ¿Legislar? En qué plano ¿constitucional, civil, social, administrativo, penal? ¿Dejar el problema en manos de comité de ética permitiendo una regulación abierta y flexible? Desde un punto de vista jurídico, resulta ilusorio pensar que la vida familiar es hoy en día menos institucional que en el pasado. La diversificación de la relaciones y de las aspiraciones de las personas acarrea problemas inéditos y obliga a la necesaria actuación de los poderes públicos bajo nuevos enfoques.