Una de las frases más pronunciadas en Derecho de Familia es “el interés superior del menor”. Lo cierto es que no hay una definición como tal. El interés superior del menor es un principio orientador que inspira todas las decisiones que inciden en la vida de una persona menor de edad. Su finalidad es garantizar su desarrollo físico, emocional, intelectual y social, de manera armónica y libre.
No se trata de una norma con contenido cerrado, sino de un concepto jurídico indeterminado que el legislador ha dejado abierto deliberadamente para que los jueces y operadores jurídicos lo integren según las particularidades de cada caso. Por ello, su concreción requiere acudir a la jurisprudencia, a la doctrina y a los criterios interpretativos establecidos por los tribunales, quienes ponderan los derechos e intereses en conflicto atendiendo siempre al bienestar del menor como valor preeminente.
El interés superior del menor aparece en toda la normativa internacional, estatal y autonómica como el criterio determinante para solicitar y adoptar cualquier medida que afecte a los menores de edad. ¿Sabemos valorarlo y aplicarlo? ¿Estamos familiarizados con el marco normativo que fundamenta este interés?
Divorcio e interés superior del Niño
¿Dónde se regula el interés superior del menor?
Este principio está reconocido en el artículo 39.4 de la Constitución Española, que garantiza la protección de los niños conforme a los tratados internacionales sobre sus derechos. Su desarrollo legislativo principal se encuentra en:
- La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, cuyo artículo 2 dispone que debe primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo.
- El Código Civil, que recoge numerosas referencias en artículos como los 92, 94, 103, 156, 161, 172, 173, 216 y 224, relativos a la guarda, custodia, patria potestad, acogimiento y tutela.
- Así mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (artículo 3.1) impone a todos los Estados la obligación de garantizar que en todas las medidas concernientes a los niños se atienda de forma primordial a su interés superior.
¿En qué procedimientos se aplica?
El principio del interés superior del menor se aplica en todos los procedimientos judiciales o administrativos en los que se vean afectados los derechos, el cuidado o la protección de una persona menor de edad.
En particular, resulta esencial en los procedimientos de nulidad matrimonial, separación, divorcio y modificación de medidas, donde determina la atribución de la guarda y custodia, el régimen de visitas, el uso de la vivienda familiar o la pensión alimenticia teniendo en cuenta el interés superior del menor implicado.
También rige en los expedientes relativos a adopción, tutela, acogimiento familiar o residencial, desamparo, privación de patria potestad, y en todos aquellos relacionados con los derechos fundamentales del menor como el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.
¿A quiénes vincula el principio del interés superior del menor?
La aplicación del principio de salvaguarda del interés superior del menor vincula a todos los poderes públicos y a los particulares en la medida de su facultad decisoria y de aplicación del derecho:
- Al legislador, en la elaboración de normas que afecten directa o indirectamente a los menores, debiendo garantizar siempre su protección y desarrollo.
- A los jueces y tribunales, que deben interpretar y aplicar el derecho atendiendo prioritariamente a dicho principio en toda resolución que les concierna.
- A las instituciones públicas y privadas, obligadas a ajustar sus actuaciones y políticas a la defensa de los derechos de la infancia.
- A las autoridades administrativas, que deben velar por la salvaguarda de los menores en situaciones de riesgo o desamparo.
- A los padres y tutores, que ejercen sus responsabilidades parentales bajo la guía del interés superior del hijo o tutelado.
De esta forma, el principio actúa como garantía transversal y criterio interpretativo en todo el ordenamiento jurídico.
¿Cómo se determina en cada caso el interés superior del menor?
No existe una fórmula uniforme para determinar el interés superior del menor. Cada caso exige un análisis individualizado de los hechos, valorando las circunstancias personales, familiares y sociales del menor.
El Tribunal Supremo ha subrayado que su determinación debe basarse en una ponderación racional entre los intereses concurrentes, de forma que el bienestar y el desarrollo integral del niño prevalezcan sobre otros derechos en conflicto.
El juez debe apoyarse en informes técnicos, en la audiencia del menor cuando sea posible y en la observación de su entorno afectivo y educativo.
¿Qué criterios se tienen en cuenta para determinar el interés superior del menor?
De acuerdo con doctrina y jurisprudencia, los principales criterios que se tienen en cuenta a la hora de determinar cuál es el interés superior del menor en cada caso son los siguientes:
- Los deseos y sentimientos del menor, valorados según su edad y madurez, para cuyo conocimiento se oirá al menor cuando tenga 12 años cumplidos o antes, si tiene la madurez necesaria para entender la situación y expresar su opinión.
- Sus necesidades físicas, educativas, emocionales y afectivas.
- El efecto previsible que puedan tener sobre el desarrollo del menor los cambios de situación, como traslados de vivienda o localidad o modificaciones en la convivencia.
- Su edad, sexo, entorno familiar y social.
- Los riesgos de sufrir daño físico o psicológico con la decisión que se adopte.
- La capacidad de los progenitores o cuidadores para satisfacer sus necesidades.
- El tiempo de integración en su entorno habitual y los vínculos afectivos desarrollados, de modo que no pueda tomarse una decisión que altere esa estabilidad aunque en principio pueda pensarse que sería la más razonable para el menor (por ejemplo, devolviendo a un menor a su familia biológica después de haberse criado con la familia de acogida).
¿En qué garantías procesales se traduce el interés superior del menor?
El respeto al interés superior del menor implica la observancia de garantías específicas en los procedimientos judiciales o administrativos en los que los menores se ven implicados:
- Derecho del menor a ser escuchado directamente por el juez, cuando tenga suficiente juicio o haya cumplido 12 años, procurando que su intervención en el proceso se haga de la forma menos invasiva y desestabilizadora para él.
- Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal, que actúa en defensa de los intereses de los menores en los procedimientos judiciales.
- Participación de profesionales especializados (psicólogos, trabajadores sociales o pedagogos) para valorar las circunstancias del caso.
- Motivación expresa de las resoluciones judiciales, que deben justificar de qué modo se ha valorado el interés del menor.
- Carácter revisable de las medidas adoptadas, permitiendo su modificación cuando cambien las circunstancias.
¿Qué consecuencias puede tener la aplicación del principio de salvaguarda del interés superior del menor?
La aplicación práctica de este principio varía según el ámbito del proceso, pero siempre tiene como finalidad proteger el bienestar del menor y preservar sus derechos. A continuación se destacan sus principales manifestaciones:
Guarda y custodia
En los procesos de separación o divorcio, la atribución de la guarda y custodia se decide conforme al interés del menor, no al de los progenitores. Puede optarse por la custodia exclusiva o compartida, atendiendo al equilibrio emocional, la estabilidad y la disponibilidad de cada progenitor.
Régimen de visitas
El derecho de visitas del progenitor no custodio se configura como un derecho del propio menor a mantener relación con ambos padres, salvo que existan graves circunstancias que lo desaconsejen, como episodios de violencia o riesgo psicológico.
Patria potestad
El ejercicio de la patria potestad está limitado por el interés del menor. Puede suspenderse o privarse de él al progenitor cuando el comportamiento de este cause perjuicio a los hijos o incumpla sus deberes de protección.
Tutela
En los casos de tutela, el principio exige que las medidas de protección se adopten buscando siempre la integración familiar y social del menor, cuando ello no sea contrario a su interés.
Atribución de la vivienda
El uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, como manifestación del deber de alimentos y protección habitacional, mientras subsista la minoría de edad.
No obstante el Tribunal Supremo matiza la aplicación de esta norma y admite la limitación temporal o condicionada del uso de la vivienda familiar aun existiendo hijos menores, si las circunstancias lo hacen posible (disponibilidad de otras viviendas, cese de la necesidad habitacional, fijación de plazos, etc.).
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen
El interés superior del menor actúa como límite a la libertad de información y de expresión, prohibiendo la difusión de imágenes o datos que puedan menoscabar su dignidad, incluso con consentimiento de sus representantes legales.
El estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 8. Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los órganos jurisdiccionales, así como las autoridades administrativas que intervengan en los procesos en los que se encuentren concernidos los intereses de los menores, no deben adoptar una posición pasiva, sino activa de garantía de la protección de sus derechos mediante la adopción, incluso de oficio, de las medidas que mejor se concilien con sus intereses. Cuentan para ello con las facultades que les brinda el ordenamiento jurídico derivadas del mandato constitucional tuitivo del artículo 39 de la Constitución Española y las procesales del artículo 752 de la LEC.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses (artículo 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil (arts. 5.
Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. A esta finalidad responde el art. artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes.
La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.
Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.