La gestación subrogada, conocida popularmente como "vientres de alquiler", es una práctica que ha generado un intenso debate legal y ético en España. La reciente instrucción del Gobierno español marca un antes y un después en el tratamiento de los nacimientos por gestación subrogada en el extranjero, impactando directamente en la inscripción de estos menores en el Registro Civil español.
Hasta ahora, muchos niños nacidos mediante gestación subrogada en otros países eran inscritos en el Registro Civil español a través de una sentencia del país donde se realizó el contrato, reconociendo como padres a los llamados "progenitores de intención". Sin embargo, esta vía se ha visto modificada tras la publicación de una nueva instrucción y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo.
A continuación, analizaremos en detalle los cambios introducidos por esta nueva ley, sus implicaciones legales y las alternativas disponibles para las familias que recurren a la gestación subrogada en el extranjero.
Marco Legal Anterior a la Nueva Instrucción
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que:
será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica por los medios ordinarios de determinación legal de la filiación, permitiendo así la inscripción del nacido/a en el Registro Civil a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico y la de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo.
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 en la que se establecían los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores es de nacionalidad española.
El propósito de aquella instrucción iba encaminado, fundamentalmente, a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución.
Para garantizar la protección de los intereses mencionados, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible para la inscripción de los nacimientos mediante gestación subrogada, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores.
Y, en relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación dictada por un tribunal extranjero, la Instrucción requería la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera.
Cambio Jurisprudencial: Sentencia del Tribunal Supremo 1626/2024
La situación ha cambiado a partir de la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre, que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada.
El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia.
La sentencia advierte a continuación que (…) la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes (…)
La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera], sino que habrá de partir (…) de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.
Por tanto, la protección que ha de otorgarse (…) ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Además, el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Nueva Instrucción del Gobierno: Endurecimiento de los Criterios de Inscripción
El Gobierno ha aprobado una instrucción sobre gestación subrogada que impide la inscripción automática en España de niños nacidos en países extranjeros por esta vía. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos.
La nueva instrucción, busca que prevalezca siempre el interés superior del menor, evitando su mercantilización y haciendo que se respeten los procedimientos legales para establecer la filiación y posterior registro en España.
Hasta ahora, los niños nacidos por vientre de alquiler en el extranjero podían ser inscritos en el Registro Civil español si se cumplían ciertos requisitos formales, como la presentación de una resolución judicial de un tribunal que garantizara la eficacia legal del consentimiento prestado o la obtención del exequatur (reconocimiento a una sentencia o laudo dictada en otro país).
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español.
Además, la sentencia concluye que la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta, y reitera que el contrato de gestación subrogada cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Procedimientos para la Inscripción Tras la Nueva Instrucción
Con la nueva instrucción, los bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero no podrán ser inscritos directamente en los consulados españoles. En su lugar, los llamados padres de intención deberán obtener de las autoridades locales el pasaporte y permisos correspondientes para viajar con los niños a España.
Una vez en España, deberán iniciar el proceso de filiación según los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español:
- Filiación Biológica: Si uno de los progenitores aporta material genético, se puede reconocer la filiación biológica mediante una demanda judicial y la presentación de pruebas de ADN.
- Adopción: En los casos en que ninguno de los progenitores aporta material genético, ambos deberán iniciar un proceso de adopción. Este proceso requiere probar la existencia de un vínculo familiar que garantice el bienestar del menor.
La investigadora Laura Esteve señala que en los casos en que haya un hombre que haya podido aportar material genético, este verá reconocida su paternidad biológica:
Entiendo que deberá interponer una demanda judicial aportando prueba de ADN. En este sentido, el letrado Martín Corera señala que “la verdad biológica predomina por encima de todo en nuestro ordenamiento jurídico”, por lo que si un hombre ha aportado material genético, aunque el bebé haya nacido vía gestación subrogada, esa filiación biológica es “incuestionable”.
Corera apunta que la situación va a ser más complicada para aquellas parejas en las que ninguno ha aportado material genético, pues ambos tendrán que ir por la vía de la adopción.
Esteve señala que “la adopción se reconoce cuando se prueba que hay un vínculo familiar, por lo que se entiende que es mejor para el bienestar de ese menor quedarse con esa familia que entrar en el circuito institucional”.
Pero, ¿cuánto tiempo se tarda en generar un vínculo familiar? La investigadora señala que es una pregunta sin respuesta:
Pueden ser unos meses, un año, más… Va a depender de cada caso y de lo que el juez considere que prueba suficientemente un vínculo familiar. ¿Se puede dar la circunstancia de que un juez deniegue la filiación por la vía de la adopción? Sí.
Sobre esto, López Baroni recuerda que fue precisamente lo que ocurrió en Italia con el caso Paradiso y Campanelli (2017):
Una pareja trató de reconocer la filiación de un menor nacido por gestación subrogada en Rusia y que no tenía material genético de ningún miembro de la pareja.
¿A favor o en contra de la gestación subrogada?
Situación en Europa
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
Implicaciones para las Familias
Esta nueva instrucción tiene varias implicaciones importantes para las familias que recurren a la gestación subrogada:
- Mayor complejidad burocrática: El proceso de inscripción de los menores será más largo y complejo, requiriendo la intervención de los tribunales españoles.
- Incertidumbre legal: La necesidad de probar un vínculo familiar para la adopción puede generar incertidumbre y posibles denegaciones.
- Desprotección temporal: El progenitor no biológico puede encontrarse en una situación de desprotección legal hasta que se complete el proceso de adopción.
Posturas Encontradas
La nueva instrucción ha generado diversas reacciones. Desde la plataforma 'Stop Vientres de Alquiler', se celebra el cambio como un paso importante para evitar la mercantilización del cuerpo de la mujer y de los menores. Sin embargo, asociaciones como Son Nuestros Hijos lamentan el "paso atrás" que supone la nueva normativa, argumentando que quita derechos a los niños ya nacidos.
Según el portavoz de Son Nuestros Hijos, Pablo Bilbao:
Es un paso atrás y quita derechos conseguidos por sentencia a los niños. Es sorprendente esta decisión. Si se quiere hacer daño a los menores, lo van a conseguir.
Bilbao ha explicado que la nueva instrucción afectará a quienes recurrían a países que eran "más garantistas" en todo el proceso, y donde hasta ahora se permitía la inscripción directa de los menores con sentencia judicial, como es Estados Unidos y Canadá, mientras que los que acudían a otros países, como Ucrania, Georgia o México, ya tenían que hacer los trámites como fija la norma que este jueves publicará el BOE.
¿Qué se necesita para registrar a un bebé nacido por gestación subrogada en otro país?
Los papeles necesarios para poder registrar al bebé son diferentes dependiendo de los casos:
- Países en los que se expide una sentencia judicial por el proceso de gestación subrogada, reconociendo a los dos padres comitentes y cuya sentencia debe ser luego reconocida por nuestro país, mediante un procedimiento denominado exequatur.
- Países en los que teniendo reconocida la gestación subrogada, no se expide una sentencia judicial, sino una partida de nacimiento con la apostilla de la Haya, con los dos padres comitentes inscritos en dicha partida de nacimiento.
Profesionales Involucrados en la Gestación Subrogada
En España sí que está permitido que haya empresas que asesoren acerca de esta técnica a los padres que deseen tener un hijo de esta forma en un país extranjero.
De este modo, se puede decir que son 4 los principales grupos de expertos que trabajan de forma conjunta en el proceso de gestación subrogada:
- Asesores españoles: encargados de informar y acompañar a los futuros papás durante el proceso, desde que comienza hasta que acaba.
- Agencia de donantes y gestantes: su tarea consiste en encontrar a la mujer que va a actuar como gestante.
- Clínica de fertilidad: embriólogos y médicos del centro de reproducción asistida son los encargados de ocuparse de la FIV.
- Representantes legales.
Gestación Subrogada: ¿Delito o Legal en España?
En España la gestación subrogada no está permitida, aunque tampoco está expresamente prohibida ni hay establecida una sanción específica.
Contrato de Gestación Subrogada Nulo: ¿Qué Significa?
Significa que no tiene vinculación legal, es decir, que no sirve por lo que aunque una pareja firme un contrato con una mujer para que esta gestara a su bebé, tras el nacimiento del mismo, la madre no sería la madre de intención sino la mujer que ha gestado y dado a luz al bebé.
En resumen, la nueva ley de gestación subrogada en España marca un cambio significativo en el tratamiento legal de los nacimientos por esta vía en el extranjero. Si bien busca proteger los derechos del menor y evitar la mercantilización del cuerpo de la mujer, también plantea desafíos y complejidades para las familias que desean inscribir a sus hijos en España.