La gestación subrogada, también conocida como maternidad subrogada o vientre de alquiler, es un proceso mediante el cual una mujer, llamada "gestante" o "madre sustituta", lleva un embarazo y da a luz a un bebé en nombre de otra persona o pareja, quienes serán los padres intencionales o comitentes del niño. Este método de reproducción asistida puede ser una opción para personas o parejas que no pueden concebir un hijo por sí mismos debido a diversas razones médicas, biológicas o personales.
Básicamente, hay dos tipos:
- Gestación subrogada tradicional: En este caso, la madre sustituta es también la madre biológica del bebé, ya que se utiliza su óvulo para la fecundación. El óvulo fecundado puede ser resultado de una relación sexual o de una inseminación artificial utilizando el esperma del padre intencional o de un donante.
- Gestación subrogada gestacional: La madre sustituta no tiene vínculo genético con el bebé, ya que se utiliza un óvulo de la madre intencional o de una donante, y es fecundado con el esperma del padre intencional o de un donante. El embrión resultante se implanta en el útero de la madre sustituta mediante una técnica llamada "transferencia de embriones".
Situación Legal en España
Las leyes y regulaciones varían según el país y, en algunos casos, pueden ser restrictivas o prohibir por completo la gestación subrogada.
Gestación subrogada ¿es legal en España?
En España, la gestación subrogada no es legal. La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, regula los tratamientos de reproducción asistida en el país, pero no permite la maternidad subrogada.
De acuerdo con esta ley, la mujer que da a luz a un niño siempre se considera su madre legal, independientemente de su relación genética con el bebé. Por lo tanto, cualquier contrato de gestación subrogada sería inválido y no tendría efecto legal en España.
Además, según el BOE de febrero de 2023, se prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación por sustitución. Además de su ilegalidad, la reforma de la ley del aborto aprobada en febrero pasado califica la gestación subrogada como una forma de violencia contra la mujer. Sin embargo, no establece obstáculos adicionales para registrar a los niños concebidos en el extranjero.
Por ello, a pesar de la prohibición, algunas personas y parejas españolas buscan la gestación subrogada en otros países donde este procedimiento es legal, como Estados Unidos, Canadá, Ucrania y Georgia, entre otros.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que la legalidad y regulaciones varían de un país a otro y pueden haber dificultades en el proceso de reconocimiento de la filiación y nacionalidad del niño nacido a través de gestación subrogada en el extranjero.
Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho. Fuera formalizado de forma lucrativa o altruista, ya que en nuestro país la filiación se reconoce a la mujer que da a luz. La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones: motivos éticos, posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio, o incluso de afectividad ante la dificultad de velar por los derechos de la madre gestante.
Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica.
En los últimos años se han producido iniciativas legislativas en España para regular la maternidad subrogada que no han tenido resultado hasta el momento, y que han de delimitar el ámbito de una posible regulación, esto es, si se limitaría a una alternativa a las técnicas de reproducción asistida únicamente, lo que significaría que tendrían acceso a ellas las mujeres o las parejas heterosexuales, o se ampliaría esta posibilidad a las parejas homosexuales de varones como una alternativa a la adopción.
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. La primera opción es la que sigue actualmente el Reino Unido, que prohíbe la práctica comercial de la maternidad subrogada, pero la autoriza por motivos terapéuticos. Mención especial merece la nueva regulación de esta materia en Portugal. Nuestro país vecino ha pasado a ser el tercer país de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia y Reino Unido. Esta nueva legislación destaca por permitir que los extranjeros accedan a la misma para formar una familia, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal. La nueva Ley portuguesa sólo admite la subrogación uterina por motivos terapéuticos.
En cualquier caso, la maternidad subrogada o vientre de alquiler, es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica por los medios ordinarios de determinación legal de la filiación, permitiendo así la inscripción del nacido/a en el Registro Civil a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico y la de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo.
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 en la que se establecían los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores es de nacionalidad española.
El propósito de aquella instrucción iba encaminado, fundamentalmente, a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución. Para garantizar la protección de los intereses mencionados, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible para la inscripción de los nacimientos mediante gestación subrogada, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores. Y, en relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación dictada por un tribunal extranjero, la Instrucción requería la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera.
Pues bien, la situación ha cambiado a partir de la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre, que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada. El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia.
La sentencia advierte a continuación que (…) la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera], sino que habrá de partir (…) de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.
Por tanto, la protección que ha de otorgarse (…) ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Además, el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
¿Cuántos casos hay en España?
Aunque no se disponga de un número exacto y oficial, la gestación subrogada ha ido ganando popularidad en los últimos años en países donde esta práctica es legal y está regulada.
De acuerdo con los datos publicados por la socióloga Ana Trejo, entre 2010 y 2020, los consulados españoles recibieron 2.856 solicitudes de inscripción de menores nacidos mediante gestación subrogada. De estas solicitudes, más de 2.500 fueron aceptadas, lo que representa casi el 88% de ellas.
Implicaciones Legales y Trámites
En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 establece en el artículo 10 que el contrato de gestación subrogada entre la gestante y los padres intencionados es nulo y afirma que la maternidad será adjudicada por el parto.
Por lo tanto, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que da a luz al bebé, que es, la madre legal del bebé en todo momento.
No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en España.
¿Qué es un contrato de gestación subrogada nulo?
Significa que no tiene vinculación legal, es decir, que no sirve por lo que aunque una pareja firme un contrato con una mujer para que esta gestara a su bebé, tras el nacimiento del mismo, la madre no sería la madre de intención sino la mujer que ha gestado y dado a luz al bebé.
¿Qué se necesita para registrar a un bebé nacido por gestación subrogada en otro país?
Los papeles necesarios para poder registrar al bebé son diferentes dependiendo de los casos:
- Países en los que se expide una sentencia judicial por el proceso de gestación subrogada, reconociendo a los dos padres comitentes y cuya sentencia debe ser luego reconocida por nuestro país, mediante un procedimiento denominado exequatur.
- Países en los que teniendo reconocida la gestación subrogada, no se expide una sentencia judicial, sino una partida de nacimiento con la apostilla de la Haya, con los dos padres comitentes inscritos en dicha partida de nacimiento.
¿Qué profesionales deberían estar en una gestación subrogada?
En España sí que está permitido que haya empresas que asesoren acerca de esta técnica a los padres que deseen tener un hijo de esta forma en un país extranjero.
De este modo, se puede decir que son 4 los principales grupos de expertos que trabajan de forma conjunta en el proceso de gestación subrogada:
- Asesores españoles: encargados de informar y acompañar a los futuros papás durante el proceso, desde que comienza hasta que acaba.
- Agencia de donantes y gestantes: su tarea consiste en encontrar a la mujer que va a actuar como gestante.
- Clínica de fertilidad: embriólogos y médicos del centro de reproducción asistida son los encargados de ocuparse de la FIV.
- Representantes legales.
El Registro Civil dejará de inscribir de forma directa a los bebés nacidos a través de esta práctica
Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos.
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español.
Además, la sentencia concluye que la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta, y reitera que el contrato de gestación subrogada cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Una práctica prohibida en buena parte de Europa
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
La gestación subrogada ha surgido con fuerza en la agenda política española tras la noticia de que Ana Obregón se habría convertido en madre/abuela por gestación subrogada en Estados Unidos, a los 68 años, tres años después de la muerte prematura de su hijo biológico y usando el material genético de éste.
Las características específicas de este caso ofuscan el ya complejo debate en torno a la gestación subrogada, con cuestiones relativas a las formas ‘saludables’ de gestionar el duelo, la edad ‘adecuada’ para la maternidad y el uso póstumo de material genético. En este sentido, es importante señalar que el caso específico que se discute (al margen del uso póstumo de material genético, que cuenta con su propia regulación), es decir, el de una mujer soltera que accede a la gestación subrogada en un país extranjero a los 68 años, no sería legal en la actualidad en Europa Occidental, incluso en aquellos estados con las regulaciones más permisiva en materia de gestación subrogada.
Suele clasificarse como tradicional o gestacional, en función de si se utiliza o no el material genético de la gestante; comercial o altruista, en función de si ésta recibe o no algún tipo de compensación económica, y nacional o internacional, en función de si reside en el mismo país que los progenitores de intención o en el extranjero.