Los avances científicos y tecnológicos en el área médica vienen provocando grandes cambios en la procreación humana. La investigación sobre el proceso de la fertilización y el desarrollo de la fecundación artificial extracorpórea de los gametos constituye para muchos una solución a un problema recurrente, la infertilidad o esterilidad, que viene afectando la aspiración de procrear hijos. De ese modo, surgen las técnicas de la reproducción asistida y la maternidad subrogada, que es aún considerada una alternativa controversial.
La maternidad subrogada corresponde a un acuerdo de voluntades en el cual, una mujer (madre sustituta) acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo una gestación que permita a uno o varios sujetos ser padres de un hijo/a, con la promesa de que después del parto la mujer entregará la niña o el niño a la pareja (padres de intención).
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA)
Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son métodos de la biomedicina que sirven para reemplazar el proceso de reproducción natural. En primer lugar, está la inseminación artificial de espermatozoides en el vientre de una mujer, mediante cánula, jeringa u otro dispositivo. En segundo lugar, la fecundación in vitro, que consiste en la fusión de gametos masculino y femenino de manera extracorpórea, que luego serán implantados en la mujer. Por último, la transferencia intratubárica de gametos previamente recolectados, que se colocan en las trompas de Falopio para que se produzca la fecundación natural.
Modalidades de Subrogación
Por otro lado, la maternidad subrogada, que implica el nacimiento de un niño que fue gestado en el vientre prestado o de alquiler, bien para una pareja con problemas de infertilidad, una mujer sola o un varón solo, presenta dos modalidades de subrogación:
- Subrogación altruista: Cuando una mujer gestadora acepta llevar la maternidad subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante.
- Subrogación onerosa: Cuando la gestadora recibe de la pareja contratante un pago por el embarazo y entrega del neonato.
Implicaciones Morales y Éticas
No obstante, el desarrollo y los avances sobre la reproducción asistida y la maternidad subrogada, en la mayoría de los países del mundo, sigue siendo un tema polémico debido a sus implicaciones morales. Respecto a la gestación subrogada, por ejemplo, se ha señalado que sería un contrato inmoral, porque supone la explotación y la cosificación de la mujer gestante cual una incubadora humana; porque su práctica puede convertirse en un gran negocio económico; porque puede importar un fraude a las normas sobre la adopción, etc. Y en relación con el niño, porque implica el riesgo de convertir al hijo en objeto de comercio y de propiedad, ya que se pueden disponer y celebrar acuerdos al respecto.
Sin embargo, la negativa a su legislación por parte de muchos países del mundo no ha impedido que se practique de forma clandestina, a la vista y paciencia de la comunidad que prefiere ignorar, con efectos traumáticos para la identidad del menor que muchas veces termina envuelto en medio de conflictos irreconciliables por la maternidad o paternidad de sus progenitores.
ciclo: Los Problemas Nac y el Derecho. Maternidad subrogada y reproducción asistida. Jun 15, 2017.
Situación Legal en Diversos Países
Las posiciones frente a esta figura son muy diversas, por ejemplo, en países como España, Francia, Alemania, Italia, China, Portugal y Turquía la práctica de la gestación por sustitución está prohibida absolutamente; al contrario, en países como, Rusia y Georgia se permite la maternidad subrogada comercial, es decir, se establece una remuneración económica, además de asumir los gastos médicos se pacta como contraprestación una suma de dinero por el esfuerzo que lleva gestar, y que al mismo tiempo como indican Varsi y Mardini (2021) tenga la capacidad de mejorar la calidad de vida de la mujer que gesta. En Colombia para el año 2023 está remuneración oscila entre los 10.000 y 12.000 dólares, lo que resulta muy atractivo para los extranjeros, por ejemplo, en el Estado de Nevada - EE.UU. También está el caso de Reino Unido, en donde si bien solo se aprueba la maternidad subrogada altruista, se permite entregar a la madre una compensación por los gastos del embarazo y parto, que además como menciona Igareda será valorada por un juez para asegurase de que la misma no se excesiva, la suma generalmente asciende a las 10.800 libras (2018, p.
La Maternidad Subrogada en Colombia
En el ordenamiento jurídico colombiano la práctica de la maternidad subrogada no se encuentra prohibida, ni reglada legalmente, de ahí que la Corte Constitucional se haya pronunciado al respecto, específicamente en la sentencia T-9768 de 2009, un pronunciamiento hito en esta materia, al resolver un caso en el cual una mujer llamada Saraí, aceptó someterse a tratamientos de fecundación in vitro para que una pareja de esposos conformada por el señor Salomón y Raquel, fueran padres; sin embargo, el cuerpo de Saraí rechazó los óvulos de la esposa; tiempo después el señor Salomón y Saraí iniciaron una relación, y Salomón le pidió a Saraí realizar nuevamente el tratamiento de fecundación in vitro con sus propios óvulos y con el esperma de él; Saraí aceptó. En el año 2006, producto de la inseminación artificial nacieron los mellizos Samuel y David. La Corte Constitucional concluyó que el caso no constituía un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, dado que la señora Saraí era la madre biológica de los menores por haber aportado sus óvulos.
Aunque es importante resaltar la sentencia T-275 de 2022, emitida por la Corte Constitucional al resolver una acción de tutela promovida por Mauricio, un hombre que mediante la figura de maternidad subrogada se había convertido en padre único, hecho que acreditó con el registro civil de nacimiento de la niña, el demandante solicitaba se le extendiera la licencia de maternidad (18 semanas), ya que su empleador solo le reconoció catorce (14) días que corresponden a la licencia de paternidad. En primera instancia el juez le negó ese derecho, argumentando que existía déficit normativo en la materia y que la misma solo se reconoce en la madre biológica, madre adoptante y en caso de abandono, enfermedad o muerte de la madre biológica, se puede extender al padre. Finalmente, la Corte Constitucional en virtud el principio de igualdad extiende los beneficios de la licencia de maternidad a Mauricio, considerando que su situación se asemeja a “los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad”.
Requisitos y Consideraciones Legales
La capacidad legal ha sido definida como “la aptitud que tienen las personas para contraer obligaciones y adquirir derechos”. A su vez la capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Requisitos para la madre sustituta:
- Buena salud: Se refiere a que la mujer debe ser apta para gestar, esto implica estar diagnosticada como libre de enfermedades o afecciones médicas que puedan incidir negativamente en el embarazo y parto, por ejemplo, cáncer, diabetes, hipertensión arterial, obesidad o VIH. También se refiere a que la mujer tenga un buen sistema reproductivo, es decir, que sus órganos estén en buen estado, por ello la edad deja de ser un requisito legal y se convierte en un tema fisiológico, pues de acuerdo a Vantman y Vega (2010) a partir de los 35 años la fertilidad de la mujer empieza a disminuir.
Requisitos para los padres de intención:
Al igual que la madre sustituta, la capacidad contractual de los padres de intención es especial o cualificada, no se limita a la mayoría de edad, dado que en la sentencia T-968 de 2009, la Corte Constitucional contempló que la mujer madre de intención debe padecer problemas fisiológicos para concebir: debe haber sido dictaminada como estéril, esto es que, tras un año de haber tenido relaciones sexuales con su pareja no se haya logrado el embarazo. En cuanto a la edad de los padres de intención, si bien es cierto, en la práctica no está regulada, la misma puede ser asimilada a lo que en la legislación colombiana se considera la edad idónea para ser padre o madre por adopción; el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia expresa que se puede adoptar a partir de los veinticinco años de edad.
A partir de lo anterior vale la pena preguntarse ¿Qué sucede si a la fecha de celebración del contrato la madre sustituta solo ha dado a luz un hijo propio o a ninguno? De acuerdo a la sentencia T-968 de 2009 y conforme a las normas que regulan los contratos de manera general se habría incumplido el requisito de capacidad y el contrato estaría afectado de nulidad relativa, no obstante, para el caso de la maternidad subrogada es imposible volver las cosas al estado en que se hallaban antes de la celebración del contrato, ya que las restituciones mutuas se aplican a obligaciones de contenido patrimonial, y se trata de devolver la cosa, restituir el precio, frutos e intereses.
Consentimiento Informado
Jurídicamente el consentimiento es la aceptación o acuerdo de las personas que celebran un contrato o negocio jurídico, deber ser un “acuerdo deliberado, consiente y libre de la voluntad”, el cual debe expresarse “a través de actos externos, queridos en forma libre y espontánea”. En un contrato de maternidad subrogada la madre sustituta se somete a tratamientos médicos como la fecundación in vitro. En línea de lo anterior la irrevocabilidad del consentimiento de la madre sustituta solo principiaría cuando ha ocurrido la implantación, ya que considerar que el mismo inicie desde el primer intento de transferencia embrionaria, no respetaría los derechos de esta mujer, pues podría ocurrir que no se dé la implantación y la mujer no quiera someterse a esa experiencia nuevamente, ya que generalmente se necesita más de una transferencia para lograr el embarazo, de ahí que coaccionarla a someterse a más intentos va en contra no solo de su integridad física y mental; sino contra la dignidad humana y los más elementales principios legales y bioéticos, ya que ningún ser humano puede imponer su voluntad sobre el cuerpo de otro.
Objeto y Causa del Contrato
No es absolutamente exacto hablar de objeto del contrato, en verdad no es el contrato el que tiene un objeto; es la obligación producida por el contrato. En un contrato de maternidad subrogada el objeto es una obligación de hacer que se dirige a que una mujer lleve a cabo con un fin altruista, la ejecución de un conjunto de conductas sucesivas (transferencia embrionaria - gestación) que darán como resultado el nacimiento de un niño con el que no tiene ningún vínculo genético, es decir, no se está disponiendo de un ser humano, sino de la capacidad reproductora de la mujer. Habiendo explicado el objeto del contrato de maternidad subrogada es pertinente hablar de la licitud del mismo. Con fundamento en lo planteado se puede decir que el objeto del contrato estudiado es lícito, en razón a que no existe en la legislación interna una norma que lo prohíba expresamente.
Por otra parte, varios de los argumentos en contra de la maternidad subrogada tienen como base la moral, por ejemplo, la cosificación del cuerpo humano o la desnaturalización del proceso biológico de la maternidad. Sin embargo, el contrato de maternidad subrogada en estricto sentido no cosifica el cuerpo humano, pues la finalidad de este acuerdo no es que la mujer que gesta se desprenda de uno de sus órganos, ni es vender a un ser humano; como ya se ha mencionado la mujer está prestando su capacidad reproductora, es decir, su útero para ayudar a ser padres o madres a quienes sufren problemas de infertilidad; además, como menciona Fernández (2019) no se cosifica a la mujer en tanto ella otorgó su consentimiento, esa es la diferencia con los objetos a los cuales no se les consulta nada. Vale la pena recordar que, para el año 2023 en Colombia se conoció la noticia sobre la propuesta de pretender utilizar a mujeres con muerte cerebral para que gestaran niños que luego serían entregados a padres o madres de intención.
El Código Civil define como causa “el motivo que induce al acto o contrato”. Según el fallo de la Corte Constitucional se entendería que la causa del contrato de maternidad subrogada es lícita, en tanto que el motivo de la mujer gestante es ayudar de forma altruista a una persona infértil y por parte de los padres de intención el motivo es tener un hijo.
Características del Contrato de Maternidad Subrogada
Lo tratado hasta este punto permite considerar que, en el sistema jurídico colombiano, el contrato de maternidad subrogada es válido y tiene determinadas características, tales como:
- Bilateralidad: Ya que tanto la madre sustituta como los padres de intención se obligan recíprocamente.
- Gratuidad relativa: Esto es “que la gestante no obtenga un beneficio económico ni que el proceso se desarrolle como una actividad comercial que permita el lucro”.
Obligaciones y Derechos
En el ámbito del derecho civil “una obligación es el vínculo por medio del cual el deudor es constreñido con el control y la garantía del Estado, a proporcionar una prestación o un servicio al acreedor”. Una definición más reciente es la del doctrinante Rafael Rojina Villegas que define la obligación “como una relación jurídica por virtud de la cual un sujeto llamado acreedor está facultado para exigir de otro sujeto denominado deudor, una prestación o una abstención”. Actualmente, en la doctrina se acepta mayoritariamente que la relación jurídica es un vínculo intersubjetivo protegido y reconocido por el derecho.
Para autores como Savigny un elemento esencial de la obligación es la patrimonialidad de la prestación, “sostiene el dogma de que la prestación, objeto de un derecho personal, necesariamente debe contar con un valor pecuniario o ser susceptible de valorarse en dinero, tesis que impide la existencia de obligaciones con contenido no patrimonial”. No se trata en una lesión del derecho de un valor material, sino de una satisfacción al sentimiento legal del que ha sido lesionado [énfasis propio]. Nuestro derecho no reconoce otra medida que la del materialismo bajo y grosero, no mira la cuestión más que desde el punto de vista del interés pecuniario. Recordamos haber oído hablar de un juez que para desembarazarse de los pequeños embrollos de un juicio sobre cosa de poca importancia, ofreció pagar de su bolsillo al demandante la suma en litigio y se incomodaba grandemente cuando no era aceptada su proposición; no podía comprender este sabio magistrado que el demandado no tenía a la vista una suma de dinero, sino su derecho. (Von Ihering, 2018, p. (Pérez, 2022, p.
A partir de lo anterior se considera que la prestación de un contrato de maternidad subrogada es de contenido no patrimonial, es una obligación de hacer que no tiene o no debería tener como fin un beneficio económico para ninguna de las partes, sino, ayudar a una o dos personas en su progenitura al prestar su fuerza biológica, la cual no puede valorarse en dinero. Volviendo al elemento de la relación jurídica de la obligación, vínculo que por un lado constriñe al deudor a I) cumplir con la prestación convenida y II) a responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, y por otro lado faculta al acreedor para exigir el cumplimiento, se debe mencionar que no todas las obligaciones son exigibles jurídicamente.
- Shuld o débito: Quien ha contraído una obligación sabe que es deudor e intrínsecamente se somete a la necesidad de cumplirla, “es el deber psicológico latente del obligado de cumplir la prestación” (Schilman 2003, p,124).
- Haftung: Hace referencia al segundo aspecto del vínculo, la responsabilidad o garantía, esto es la potestad coactiva, típica que la ley le confiere al acreedor ante el incumplimiento como “titular de un verdadero y propio derecho, de un poder de compulsión […] para obtener por constreñimiento la prestación establecida o dirigirse contra el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento” (Schilman 2003, pp.126-127).
La diferencia entre el shuld y haftung, radica en que la primera es una prestación regida por la moral, no por el derecho, es ajena a toda coerción que procure el cumplimiento, la segunda es la posibilidad de que mediante la coacción del Estado, el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la prestación o s...
Referencias
[1]A. Fuentes, A. Sequeira, A. Tapia-Pizarro.Efectos demográficos, clínicos y biológicos de la postergación de la maternidad.Rev Méd Clín Las Condes [Internet]., 32 (2021), pp. 146-160
[2]I. Riaño-galán, C. Martínez-González, S. Gallego-Riestra.Cuestiones éticas y legales del anonimato y la confidencialidad en la donación de gametos.An Pediatr. [Internet]., 94 (2021),
[3]T. Jadue.Comunicación de orígenes en familias formadas por donación de gametos: del anonimato a la apertura como posibilidad.Rev Méd Clín Las Condes [Internet]., 32 (2021), pp. 214-220
[4]E. Pérez-Peña, E. Pérez-Luna, K. Ledezma, A. Gutiérrez- Gutiérrez.Pasado, presente y futuro de la estimulación ovárica en el tratamiento de la infertilidad.Rev Méd Clín Las Condes [Internet]., 32 (2021), pp. 1.