La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas que más consultas y dudas genera en materia de Derecho de Familia. Esto es comprensible, teniendo en cuenta que la jurisprudencia en torno a esta forma de ejercer la guarda y custodia no deja de aumentar.
A ello se suma que España ha vivido grandes cambios en materia de custodia en las últimas décadas: de un sistema en el que la custodia monoparental era la norma general (a favor casi siempre de la madre), nos encontramos con un escenario nuevo, donde la custodia compartida debe ser, según nuestro Tribunal Supremo, la opción aplicable «por defecto».
Sin embargo, la realidad nos muestra que la custodia monoparental sigue siendo más frecuente estadísticamente, si bien esta tendencia cambia poco a poco. Las lecturas pueden ser muchas, pero lo que parece claro es que aún queda recorrido en la normalización de la custodia compartida.
Por ello, con esta guía sobre custodia compartida pretendemos arrojar luz y resumir en qué situación se encuentra esta fórmula en España. También resumir qué criterios utilizan los jueces para concederla, así como resaltar algunos casos curiosos y responder a dudas concretas que suelen darse en estos procesos.
Nos basamos en nuestra propia experiencia, y también en la que arrojan innumerables sentencias dictadas cada día en nuestro país, en las que se aclaran, poco a poco, los términos en que debe concederse un tipo de custodia u otro.
¿Qué es la guarda y custodia? Diferencias con la patria potestad
Lo primero es distinguir entre dos conceptos que a menudo se confunden pero que para nada tienen el mismo significado, aunque se encuentren relacionados: guarda y custodia, de un lado, y patria potestad, de otro.
La guarda y custodia se refiere a la fijación de con quién convivirá de forma habitual el hijo en caso de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas al niño. Un derecho que, más que pertenecer a ese progenitor, pertenece al niño, que debe tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.
La patria potestad se refiere a un derecho-deber de los progenitores del menor, relacionado con la representación y cuidado de los hijos: alimento, vestido, habitación, educación, salud… Normalmente la patria potestad se atribuye a los padres del menor no emancipado y puede prorrogarse más allá de la mayoría de edad.
Solo en casos extremos, un progenitor (o ambos) podrá perder la patria potestad de sus hijos. Hay que tener en cuenta que el ejercicio de la patria potestad implica una serie de deberes concretos que recoge la ley. Ésta siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos e impone a los padres, entre otros deberes, la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Además, los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de ésta, siempre por decisión judicial. Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
Por otro lado, los progenitores podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privación. En cualquier caso, hay que saber que el criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes ésta.
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¿Qué es la custodia compartida y cuáles son sus tipos?
Una vez aclarado el concepto de guarda y custodia, y antes de adentrarnos en las diferencias entre custodia monoparental y custodia compartida, debemos resaltar que, cuando hablamos de guarda y custodia, el objetivo principal es siempre y en todo caso proteger el interés superior del menor.
En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Más allá de ello, en un clima de convivencia normal con ambos progenitores, ¿cuál debe ser la solución preferida por los jueces? ¿Es preferible que el menor permanezca el mismo tiempo con ambos progenitores o debe optarse por darle una mayor estabilidad en un solo hogar?
Las dos fórmulas más comunes de guarda y custodia son la custodia compartida y la custodia monoparental.
La custodia monoparental o custodia exclusiva consiste en conceder la guarda y custodia (los cuidados del menor, incluyendo su educación, bienestar y convivencia habitual) a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso. Tradicionalmente en España se ha optado por la custodia monoparental a favor de la madre, aunque la situación cambió radicalmente a partir de 2011.
La otra cara de la moneda (y la tendencia actual en toda España) es la custodia compartida, que consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores.
A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo -que vincula a los jueces de toda España- lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de custodia.
Por otro lado, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida (y, en realidad, pueden existir tantas como casos de separación o divorcio se den, ya que cada caso debe generar una solución particular y a medida). Normalmente el juez optará por una de estas vías:
- La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
- La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
Además, que la custodia sea compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.
Por último, existen otras dos posibilidades, claramente minoritarias. De un lado, nos encontramos con la custodia partida o distributiva, que consiste en que, cuando exista más de un hijo, se produzca un ‘reparto’ de ellos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda. Hay que tener en cuenta que normalmente el juez optará por no separar a los hermanos, pero en cualquier caso es una vía existente y aconsejable en ciertos casos (recordemos que la flexibilidad es clave en los casos de custodia).
El último tipo es la guarda y custodia atribuida a un tercero: esto se produce cuando ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos. Por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad.
De la custodia monoparental a la custodia compartida
Como adelantábamos en la introducción de este artículo, en las últimas décadas hemos vivido importantes cambios normativos y jurisprudenciales en materia de custodia en España.
Así, antes de la reforma que supuso la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
El modelo que fijaba la norma de 1981 era la custodia monoparental, aunque ello no significaba una prohibición de la custodia compartida. Eso sí, su aplicación era muy residual. Es importante destacar que la redacción del artículo 92 del Código Civil tal y como se encontraba en ese momento no descartaba la posibilidad de aplicar dicho régimen.
Con este punto de partida, es una sentencia del Tribunal Supremo la que marca un punto de inflexión importante que más tarde daría lugar a un cambio legislativo. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges.
Todo ello, insistimos, siempre que tal decisión opere en beneficio del menor, que es el objetivo principal al que deben atender los jueces cuando se encuentren con un caso de este tipo. En este sentido, el Supremo ha asegurado que:
Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor.
El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.
En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó, además, lo siguiente:
La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
¿Cómo se materializa la custodia compartida en caso de separación o divorcio? El convenio regulador
Evidentemente, cuando nos enfrentamos a un divorcio o separación se hace necesario adoptar una serie de medidas que fijen cómo se desarrollará la vida de la pareja cuando deje de serlo, incluyendo por supuesto a los niños y el ejercicio de su guarda y custodia.
Estas medidas quedan recogidas en un documento llamado convenio regulador, cuya regulación aparece en el Código Civil. El convenio regulador en caso de custodia compartida contendrá necesariamente una serie de aspectos sobre el ejercicio de la guarda y custodia por parte de ambos progenitores.
Pero, ¿qué es exactamente el convenio regulador?
Se trata de un documento que contiene los acuerdos alcanzados por ambas partes de la pareja en cuanto a los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio. Se trata de regular la ruptura y establecer sus condiciones, tanto de cara a “liquidar” el matrimonio como en cuanto a aquellos vínculos que sobrevivirán a éste, como es, en su caso, el ejercicio de la guarda y custodia o el establecimiento de una pensión a favor de alguna de las partes. Este documento opera cuando existe acuerdo entre las partes, es decir, cuando tramitamos un divorcio o separación de mutuo acuerdo.
Siempre que sea posible, es preferible optar por un proceso amistoso: de otro modo, la decisión final quedará en manos del juez, por lo que perderemos el control sobre la decisión final.
A nivel normativo, las características del convenio regulador aparecen recogidas en el Código Civil español, incluyendo su contenido mínimo, que queda recogido en el actual artículo 90 del Código Civil, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
- a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
- c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Cabe destacar que hubo un intento de modificación del contenido mínimo del convenio regulador que recoge el artículo 90 del Código Civil (CC) estatal. En 2013 se publicó el anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, que planteaba la modificación de este importante artículo del CC en el sentido de ampliar el contenido mínimo del convenio regulador de la separación o divorcio.
Entrega y recogida de los hijos: Obligaciones de los progenitores
Sobre este tema han existido diferentes pronunciamientos de los Juzgados de Familia, lo que en su día llevó al Tribunal Supremo a tener que unificar el criterio dispar existente en la materia.
- En defecto de acuerdo de las partes a este respecto, el Tribunal Supremo establece que cada progenitor recogerá al menor en el domicilio del progenitor custodio, al objeto de ejercitar su derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.
- El Tribunal Supremo ha señalado en dicha sentencia antes referida, que cuando las circunstancias del caso en particular pongan de manifiesto que el sistema normal o habitual no sea el más indicado, por no ser el que más protege al menor y por no ser equitativo en la distribución de las cargas antes referidas, en ése caso, las partes o el propio juez de familia, podrán atribuir la obligación de recogida y devolución de los hijos para ejercitar el derecho de visitas a uno solo de los cónyuges, con la consiguiente compensación económica a cargo del otro progenitor.
El Tribunal Supremo advierte que todo lo anterior no es aplicable a casos y circunstancias excepcionales, como pueden ser los desplazamientos de largas distancias u otros análogos.
Dudas frecuentes sobre la custodia compartida
La custodia compartida es una de las fórmulas más solicitadas en los procesos de separación y divorcio cuando existen hijos menores. La custodia compartida es un régimen legal mediante el cual ambos progenitores ejercen la guarda y custodia de los hijos de manera alterna o simultánea, repartiendo de forma equilibrada el tiempo que los menores pasan con cada uno.
A continuación, respondemos a algunas de las preguntas más comunes:
| Pregunta | Respuesta |
|---|---|
| ¿Con custodia compartida hay que pagar pensión? | Depende del caso. Si ambos padres tienen ingresos similares y asumen los gastos equitativamente, no suelen establecerse pensiones de alimentos. Pero si hay desequilibrio económico, sí puede fijarse una pensión. |
| ¿Con custodia compartida, se paga manutención? | Sí, en los casos en que uno de los progenitores no puede cubrir su parte de los gastos. La manutención se puede fijar de forma proporcional a los ingresos. |
| ¿Cuánto se paga por hijo en custodia compartida? | No hay una cifra fija. Dependerá de los gastos del menor, los ingresos de los progenitores y el acuerdo o sentencia judicial. |
| ¿Quién desgrava a los hijos en custodia compartida? | Normalmente, ambos progenitores al 50 %, salvo pacto o resolución judicial que diga otra cosa. |
| ¿Qué pasa con la hipoteca en custodia compartida? | Si la vivienda es propiedad común, se pueden acordar fórmulas para compartir gastos o su venta. |
| ¿Quién se queda con la casa cuando hay custodia compartida? | Depende del acuerdo entre partes o del juez. |
| ¿Cuáles son los requisitos para la custodia compartida? | Buena relación entre progenitores o al menos respeto mutuo. Cercanía de domicilios. Disponibilidad horaria y laboral. Capacidad para colaborar en decisiones del menor. Interés superior del menor. |
| ¿Qué mira un juez para dar la custodia? | El régimen de custodia compartida debe quedar reflejado en el convenio regulador. Artículo 92.7 C.C. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. |
La custodia compartida es una alternativa cada vez más valorada por los juzgados y por los propios progenitores. Supone una forma equitativa de repartir derechos y responsabilidades, y garantiza que los hijos mantengan una relación sana con ambos padres.