En España, la planificación sucesoria es un tema crucial para asegurar el bienestar de la familia tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. En particular, el testamento para matrimonio con hijos requiere una consideración cuidadosa para equilibrar la protección del cónyuge viudo y los derechos de los herederos forzosos.
En ocasiones los cónyuges tienen el deseo de que al fallecimiento de uno de ellos, el otro quede disfrutando de todos los bienes acumulados durante el matrimonio, y otorgan el que suele llamarse «testamento del uno para el otro» pensando que al morir uno de ellos todos sus bienes irán al otro. Sin embargo esto no es realmente así y muchos lo consideran como la gran mentira del testamento del uno para el otro ya que el cónyuge viudo no podrá vender dichos bienes.
Si estás casado, tienes hijos y quieres hacer testamento, la fórmula más utilizada es el conocido como “testamento del uno para el otro y después para los hijos”. Esta modalidad de testamento permite ampliar los derechos hereditarios del cónyuge viudo y le proporciona una mayor protección.
El deseo de muchos matrimonios es que cuando uno de ellos fallezca, su cónyuge herede todo su patrimonio y que este, finalmente, pase por partes iguales a los hijos cuando ambos falten. Sin embargo, nuestro ordenamiento no lo permite.
Hay que partir de la base de que en presencia de hijos no es posible que nuestro cónyuge herede todos nuestros bienes por más que esta sea nuestra voluntad. El motivo es que es obligado respetar las llamadas legítimas.
Sin embargo, sí es posible aproximarse a este deseo que comentaba respetando la legítima de los hijos, pero a la vez mejorando la posición del cónyuge respecto a la que resultaría en un caso en el que no se hubiese otorgado testamento.
La legítima supone aquella parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente. Debe destinarse a determinados familiares que por ley han de recibir necesariamente una parte de la misma. Son los llamados herederos forzosos, entre los cuales se encuentran en primer lugar los hijos.
En el caso de que existan hijos, estos han de recibir como legítima dos tercios de la herencia (aunque uno de los dos tercios puede destinarse sólo a alguno/s de ellos o a los descendientes, como los nietos). Esto significa que tan sólo quedaría libre un tercio de libre disposición.
Al cónyuge, si no se otorga testamento, le corresponde tan sólo la legítima de un tercio. Pero está legítima no es en propiedad sino en usufructo. Es decir puede usar los bienes. Puede obtener rendimientos de los mismos (por ejemplo alquilando un bien). Pero no puede disponer de ellos como propietario (no podría venderlo, por ejemplo).
En primer lugar hemos de recordar que si fallece el marido o la mujer sin hacer testamento, pasaríamos al orden sucesorio establecido en nuestro Código Civil, el cual establece que en este caso los herederos serían ambos hijos por igual, reservándole al cónyuge superviviente lo que legalmente se llama la cuota viudal, que se corresponde exactamente con el usufructo vitalicio de una tercera parte del total de la herencia.
Con el testamento del uno para el otro, lo que se pretende es mejorar sustancialmente, esa cuota viudal establecida por ley, pasando del usufructo vitalicio de solo una tercera parte, al usufructo vitalicio de la totalidad de la herencia.
Para aquellos que no lo sepáis, el usufructo vitalicio es el uso y disfrute de un bien durante toda la vida de la persona, en este caso el cónyuge viudo. La pregunta que inmediatamente surge es, ¿cómo se aplica el usufructo vitalicio no de un bien concreto, sino de una parte de la herencia?
Pues bien, la respuesta nos la da la llamada capitalización de usufructo, que básicamente consiste en sumar el importe de todos los bienes de la herencia, pisos, cuentas, vehículos, etc y sobre ese valor, dependiendo de la edad del cónyuge superviviente, y de si el usufructo es sobre una tercera parte de la herencia o sobre la totalidad, nos resultará una cantidad que es la que se le ha de adjudicar al cónyuge viudo.
El testamento del uno para el otro protege al cónyuge viudo. No obstante, hay que tener en cuenta que los hijos pueden reclamar su porción de legítima libre del usufructo. Pero la ley permite que si esto ocurriera, el hijo/s que la reclamen tan sólo recibirán la legítima estricta de un tercio.
Es decir, pierden todo lo demás que les corresponde si respetan el usufructo durante toda la vida del cónyuge. La parte que pierde el que reclama su legítima libre de usufructo, la reciben los hijos que sí lo respeten.
El riesgo de que esto ocurra es inevitable. Pero lo cierto es que en la práctica se suele respetar. Actuar en sentido contrario supondría para el hijo/s en cuestión dejar de percibir una parte sustancial de la herencia.
Si estas casado y tienes hijos hacer testamento bajo esta fórmula es una de las opciones por las que se decantan muchos matrimonios. No obstante, siempre es importante el asesoramiento personalizado y adecuado a cada caso. Habrá de tenerse en cuenta, la edad, el patrimonio y las circunstancias familiares. El testamento siempre debe ser un traje a medida.
Nota. En este artículo se ha considerado el derecho común, que es el mayoritario. Se excluyen las peculiaridades de las comunidades autónomas con derecho civil propio que pueden ofrecer soluciones distintas.
En el caso de un testamento del uno para el otro con hijos, esa breve y escueta cláusula tiene un problema. Si alguno de los herederos no acatare la elección del usufructo universal, quedarán reducidos sus derechos automáticamente a la legítima estricta o corta, acreciendo el resto a los conformes.
En esta ocasión, vamos a hablar de un tipo de testamento que probablemente será el más utilizado en toda España y es el comúnmente llamado testamento del uno para el otro.
Lo primero y más importante que hemos de explicar del testamento del uno para el otro entre ambos cónyuges, es que su nombre induce casi siempre al mismo error, y es la creencia de que ambos cónyuges se dejan mutuamente la herencia.
Esto no es así, y vamos a explicar cómo funciona realmente el testamento del uno para el otro.
En estos temas, lo más útil es usar un ejemplo. Así, vamos a partir de un familia formada por marido y mujer, casados en gananciales y con dos hijos. El matrimonio tiene un piso valorado en 200.000 € y una cuenta corriente con 50.000 €
Ejemplo Práctico: Herencia con Testamento del Uno para el Otro
Supongamos que fallece el marido sin testamento, por lo que a la esposa le corresponde el usufructo vitalicio de una tercera parte de la herencia.
Lo primero que tenemos que hacer, es calcular cuál es el valor total de la herencia del marido, para lo cual, hemos de comenzar por liquidar la sociedad de gananciales, pues los bienes eran de matrimonio, no solo del marido, por lo que la mitad de los bienes le corresponden a la esposa, pero no por la herencia de su difunto esposo, sino por su mitad de gananciales.
Así, si la suma del piso y el dinero son 250.000 €, entonces, 125.000 € serán directamente de la esposa por su disolución de gananciales y los otros 125.000 € forman la herencia del difunto marido.
Si la esposa tiene por ejemplo 65 años, su cuota viudal o parte que le corresponde en la herencia de su marido serían exactamente 10.000 € del total de 125.000 € de la herencia.
Por el contrario, si existe un testamento del uno para el otro, dejándole el usufructo vitalicio de toda la herencia, su parte pasaría de 10.000 € a 30.000 €, lo cual es una significativa mejora, pero lo cierto, es que no se corresponde con lo que la gente suele entender por un testamento del uno para el otro, y es que los herederos forzosos siempre serán los hijos y necesariamente habrán de llevarse al menos las dos terceras partes de la herencia.
Hemos de tener en cuenta, que si bien, lo normal es que en la mayoría de los casos, el cónyuge viudo se quede con el uso y disfrute de la parte de la casa, y con la parte correspondiente del dinero, los herederos podrían exigir pagarle al viudo/a su parte de alguna otra manera, como por ejemplo compensarle en metálico o adjudicarle algún bien en concreto.
Un detalle importante a tener en cuenta, es que si los hijos del fallecido, no lo son a su vez del cónyuge superviviente, por ser por ejemplo de un matrimonio anterior, será también el cónyuge el que podrá decidir si quiere disfrutar el usufructo vitalicio de esa parte de la herencia o si por el contrario, prefiere poner fin a la vinculación con los herederos y exige el pago de su usufructo mediante la capitalización del mismo y entrega de su valor en dinero o bienes concretos.
Como podéis ver, el testamento el uno para el otro mejora sensiblemente lo que le queda al cónyuge superviviente, concretamente lo multiplica por tres, pero insisto, los herederos siempre serán son los hijos.
La redacción de un testamento es mucho más compleja de lo que uno se pueda imaginar. Sin embargo, la realidad es que esto no es así, salvo que cuando fallezcas, no tengas ni descendientes ni ascendientes.
Veamos un ejemplo: con el usufructo universal de toda la herencia a favor del cónyuge, éste podrá continuar residiendo en la que ha sido la vivienda familiar del matrimonio. Los hijos no pueden disponer de ella sin su consentimiento mientras viva ni impedirle su uso. Desde este punto de vista, el testamento otorgado de este modo le garantiza una protección mayor y una conservación del patrimonio familiar, que pasará a los hijos cuando ambos hayan fallecido.
A través del testamento del uno para el otro, se consigue favorecer la situación en la quedaría el cónyuge viudo. Para ello sería necesario que cada cónyuge otorgara testamento estableciendo el legado a favor del otro del usufructo universal y vitalicio de su herencia. Es decir, podrá disfrutar de todos los bienes hasta que fallezca. Los hijos conservan la propiedad de los mismos.
Cómo hacer testamento si estás casado y tienes hijos:
- Otorgar al cónyuge el tercio de libre disposición
- Recurrir a la cautela Socini
- Establecer la fiducia sucesoria
- Obtener la vivienda conyugal
- Conmutar el usufructo del cónyuge viudo
Es esa tercera parte del patrimonio de la que puedes disponer con absoluta libertad aun cuando haya herederos forzosos. De este modo, incrementas el patrimonio de tu viuda o viudo.
Aunque esta cláusula testamentaria no se encuentra regulada en el Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado por buena su validez.
Es una facultad que se concede al testador de establecer disposiciones testamentarias que graven la legítima y que favorecen al legitimario únicamente en el caso de que acepte el gravamen o limitación impuesto sobre la legítima.
Como la legítima no puede ser objeto de ningún gravamen, esta cautela Socini opera estableciendo una compensación a favor del legitimario que consiste en la posibilidad de obtener una mayor porción de la herencia si acepta la limitación impuesta. Si no acepta, la limitación de la legítima desaparece, pero solo puede heredar esa parte estrictamente.
Esta institución jurídica se permite en el Derecho común (es decir, si no es de aplicación uno de los derechos forales vigentes) con base en el artículo 781 del Código Civil, aunque de forma muy limitada y excepcional y no con la amplitud que tiene en derechos forales como el aragonés, donde goza de gran tradición.
El cónyuge superviviente, al ser nombrado fiduciario, recibe la capacidad y la facultad de repartir la herencia del fallecido, según su voluntad, entre los herederos establecidos por el testador.
El llamado derecho de adjudicación preferente de la vivienda conyugal regulado en el artículo 1.406 del Código Civil otorga a la persona viuda el derecho a adjudicársela con preferencia cuando se liquida la sociedad de gananciales en pago de su haber en la liquidación. Es decir, obtiene la vivienda ganancial que, hasta el fallecimiento, había sido la residencia habitual de la pareja.
El artículo 839 del Código Civil faculta a los herederos a satisfacer al cónyuge su parte del usufructo mediante la asignación de:
- Una renta vitalicia.
- Productos o beneficios que generen un capital o bienes.
- Un capital en efectivo.
Solo se puede hacer por acuerdo mutuo o bajo mandato judicial.
Tipos de Testamento en España
Hay diferentes formas de hacer testamento en España. Todas ellas te lo explicamos en la guía que hemos construido para aclararte.
- Testamento abierto: el más habitual y sencillo. Se realiza ante notario, que es quien se encarga de la redacción, asesorándote en esta tarea para que no haya lugar a errores o ambigüedades. Gracias a el testamento abierto, se asegura la validez legal, la confidencialidad y el registro oficial.
- Testamento ológrafo: escrito de tu puño y letra. La persona lo escribe a mano. Debe incluir fecha y firma. Tiene el inconveniente de que puede generar dudas legales, dando lugar, en ocasiones a impugnaciones por parte de los herederos (o de los no herederos). Por todo ello, el testamento ológrafo no debería ser tu opción preferente.
- Testamento cerrado: discreto pero poco común. A veces ocurre que una persona no quiere que nadie conozca el contenido del testamento. Por eso, se entrega en sobre cerrado al notario y se abre únicamente cuando ocurre el fallecimiento. Al igual que ocurre con el ológrafo, el testamento cerrado puede dar lugar a impugnaciones o inexactitudes, complejizando el proceso.
Ejemplos de Cláusulas Testamentarias
Para ilustrar cómo se pueden redactar diferentes tipos de testamentos solidarios, aquí tienes algunos ejemplos:
- Testamento con herederos directos: “Instituyo como herederos universales a mis hijos [nombres]. Lego a la organización X, con CIF X y domicilio en X, la cantidad de x euros, destinada a sus programas de cooperación al desarrollo y apoyo a la infancia”.
- Testamento solidario con porcentaje de la herencia: “Lego a la organización X con CIF X y domicilio en X, el X% del valor total de mis bienes, destinado a proyectos de cooperación internacional al desarrollo. El resto de mi herencia se distribuirá entre mis descendientes directos [incluir nombres] por partes iguales”.
- Testamento solidario con un bien concreto: “Lego a la organización X con CIF X y domicilio en X, mi vivienda situada en [dirección] con el objetivo de que sea vendida y su importe íntegro se destine a sus programas de [línea de acción: por ejemplo, en el caso de Ayuda en Acción, cooperación internacional para el desarrollo]”.
- Testamento solidario universal, sin herederos directos: “Instituyo heredera universal a la organización X, con CIF X y domicilio en X para que destine mi herencia a proyectos [especificar línea de trabajo]”.
- Testimonio solidario conmemorativo: “Lego a la organización X con CIF X y domicilio en X, la cantidad de x euros para la creación de [especificar] en memoria de mis padres [mencionar nombres y apellidos], con el objetivo de [incluir objetivo que debe cumplir el proyecto]”.
Cómo Redactar tu Testamento Paso a Paso
Hay varios pasos que puedes dar para que tu testamento sea un documento con plena seguridad jurídica que, además, cumpla tus deseos.
- Reflexiona sobre tus valores y destinatarios Es el primer paso en el que siempre insistimos: debes reflexionar sobre qué organización (u organizaciones) quieres que sea la beneficiaria de tu testamento.
- Elige el tipo de testamento adecuado Lo más usual (y fácil) es realizar un testamento abierto y ante notario. Si optas por este tipo de testamento, basta con llevar tu DNI, así como tus ideas sobre cómo distribuir el testamento bien claras.
- Redacta tu testamento con ayuda profesional Te hemos pasado algunos ejemplos en el punto anterior, pero por supuesto, lo mejor es que estés acompañado/a por expertos legales: abogados, asesores legales o notarios. Todo ello con el objetivo de evitar problemas legales por posibles inexactitudes o errores.
- Informa y guarda tu decisión No es obligatorio, pero has de saber que comunicar a alguien de tu círculo cercano tus voluntades, incluso a la organización receptora, es aconsejable para agilizar los trámites una vez ocurra el deceso.
Un par de cuestiones más sobre el testamento del uno para el otro…La primera es que hay distintas variantes de este modelo de testamento, siendo también frecuente que en el testamento se le de a elegir al viudo/a entre el usufructo vitalicio de la totalidad de la herencia o el pleno dominio de una tercera parte de la misma.
Y la segunda, es que en los testamentos del uno para el otro se suele incluir la llamada «cautela socini», que dispone que si alguno de los herederos impugna el testamento, automáticamente su parte de la herencia quedaría reducida a la legítima estricta, acreciendo su parte perdida, al resto de herederos.
Cautela Socini: esta se puede establecer en el testamento como un mecanismo más de protección para el cónyuge supérstite. Un testamento para matrimonio con hijos debe equilibrar la protección del cónyuge con los derechos de los hijos. Es un documento que conviene personalizar, adaptando cada detalle a la realidad de la familia.
No obstante, como siempre decimos, cada herencia o testamento tiene sus particularidades.
Consulta a un experto en sucesiones, con antelación suficiente, para proteger convenientemente a tu cónyuge cuando enviude. En el caso de persona necesitada de medidas de apoyo debe tenerse en cuenta la Circular informativa 1/2023, de 27 de mayo, del Consejo General del Notariado, sobre la actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de notoriedad de la guarda de hecho. (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y, en su caso, las normas de los territorios con legislación civil propia).