El duelo perinatal es una realidad dolorosa que afecta a muchas familias en España. Este artículo recopila el desarrollo y la situación actual con respecto al derecho al permiso de paternidad (o maternidad en caso de madre no gestante) en caso del fallecimiento de un bebé antes de nacer y después de 180 días de gestación. A continuación, se analiza la legislación vigente, las sentencias judiciales relevantes y otros permisos y derechos laborales relacionados con esta situación.
Normativa y Desarrollo Legal
La legislación española ha evolucionado en los últimos años en relación con los derechos de los progenitores en casos de duelo perinatal. Inicialmente, la Seguridad Social solo concedía la prestación por nacimiento y cuidado del menor (baja de maternidad) cuando el bebé había sido gestado durante más de 180 días, un derecho que los padres no tenían reconocido.
En 2019, un Real Decreto de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación supuso un punto de inflexión. Sin embargo, esta posibilidad fue retirada tras un estudio de la normativa.
En 2022, el Tribunal Supremo se pronunció en contra de esta interpretación en su Sentencia de 5 de julio de 2022. No obstante, en enero de 2023, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) falló a favor de otro padre tras la revocación de un permiso previamente concedido por parte de la Seguridad Social.
La Justicia avanza, en muchas ocasiones, más rápido que las decisiones políticas, y prueba de ello son sentencias como la dictada el pasado 31 de marzo por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, que reconoce el derecho de un padre a disfrutar del permiso de paternidad de 16 semanas a pesar del fallecimiento de su hija durante el parto. No se trata de la primera sentencia sobre este asunto, ya que han sido varios los Tribunales Superiores de Justicia que establecen este derecho para los varones.
La resolución conjuga lo que dicen al respecto la Ley de Seguridad Social, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores y La Ley de Igualdad entre Hombres y Mujeres. Lo contrario, según argumentó el demandante, constituiría sería una vulneración del artículo 14 de la Constitución -igualdad ante la ley-. En su argumentación ante el juzgado, Bonachía insistió en que, por la interpretación sistemática de las normas que regulan este subsidio, el legislador buscaba crear una situación para compartir las responsabilidades del hogar y cargas familiares. En definitiva, la sentencia abunda en que la paternidad no puede tener un tratamiento diferente, pues ello comportaría que no se alcance la finalidad de la regulación legal, que es la corresponsabilidad en las obligaciones familiares.
Es incomprensible que no se les conceda el permiso de paternidad. Mi pareja ahora no puede trabajar, no es capaz de concentrarse”, explica esta leridana, que asegura que “no queremos que ninguna otra pareja tenga que pasar por lo mismo y vamos a luchar para conseguir un cambio”. En este proceso están acompañados de la Associació Chisana, la primera entidad de las comarcas leridanas dedicada exclusivamente al duelo gestacional, perinatal y neonatal.
Situaciones Específicas y Derechos
Los derechos de los progenitores varían según el momento del fallecimiento del bebé:
- Fallecimiento antes de los 180 días de gestación: No se tiene derecho a la baja por nacimiento.
- Fallecimiento después de los 180 días de gestación: La madre tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor (baja por maternidad) durante 17 semanas (a partir del 31 de julio de 2025), de las cuales las primeras 6 son de disfrute obligatorio. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
- Fallecimiento después del nacimiento: Ambos progenitores tienen derecho a la prestación, 17 semanas para la madre y 17 semanas para el padre. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
Cuando un bebé con más de 180 días de gestación (26 semanas) nace muerto/a, la madre tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor (baja por maternidad). La baja tiene una duración de 17 semanas (a partir de 31 de julio de 2025), de las cuales las primeras 6 son de disfrute obligatorio. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
«En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
En caso de que el bebé nazca vivo y muera poco después o en las siguientes semanas, ambos progenitores tienen derecho a la prestación, 17 semanas para la madre y 17 semanas para el padre. En familias monoparentales, la duración total es de 32 semanas.
Según la actual normativa, la Seguridad Social solo concede la prestación por nacimiento y cuidado del menor −baja de maternidad− cuando el bebé ha sido gestado durante más de 180 días. Un derecho que los padres no tienen reconocido y que las familias afectadas llevan años reclamando.
Además de que los padres puedan disfrutar de la baja laboral por muerte perinatal, otra de las luchas es poder inscribir a los hijos fallecidos en el Registro Civil. En España, cada año se contabilizan 2.500 muertes perinatales y el citado registro no incluye las pérdidas anteriores a los 154 días de gestación. Oficialmente, las que se producen antes de la semana 22 no se consideran pérdidas perinatales y no quedan registradas, aunque uno de cada cuatro embarazos no acaba con un bebé con vida.
La Seguridad Social se lo denegaba al considerar que el menor nació muerto y “no cumplía las condiciones”. Tras más de un año y medio de pleitos, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) les dio la razón.
Las últimas reformas legislativas han equiparado el permiso de maternidad y paternidad concediendo el derecho a disfrutar el permiso durante 16 semanas tras el nacimiento del bebe ambos progenitores, siempre que cumplan los requisitos de estar en alta en el momento de nacimiento y tener un periodo de cotización mínimo. No obstante, en caso de aborto del feto antes del nacimiento los derechos no son similares para la madre y el padre como explicamos en este artículo.
La madre sí que tendría derecho al permiso, por el contrario, el padre no. Este derecho existirá, siempre que el feto hubiera permanecido en el seno matero durante, al menos, 180 días, es decir una gestación superior a los seis meses.
En relación a la madre, el artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009 establece que en caso de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica de 16 semanas no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicites voluntariamente reincorporarse a su puesto de trabajo.
Por otro lado, y en relación con el padre, el artículo 26.7 del citado Real Decreto 295/2009 establece que no se puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo muere antes del nacimiento.
Por ello, la seguridad social no reconoce este derecho en virtud del criterio de gestión 10/2020. No obstante, el INSS había considerado que sí que se tenía derecho en su anterior criterio de gestión 13/2019 que fue modificado por este nuevo criterio del año 2020.
Esta diferencia de trato ha sido avalada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2022 y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023, y no atenta contra la igualdad, toda vez que la finalidad de la prestación por maternidad y paternidad son distintas, por lo tanto, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a estas prestaciones.
Sin embargo, sentencias de Tribunales de Superiores de Justicia habían concedido el derecho, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de diciembre de 2021, en base a que el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin hacer ninguna distinción entre progenitores, establece que: «En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.»
Incluso posterior a la primera sentencia del Tribunal Supremo, existe la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de octubre de 2022 que concede el derecho al padre a disfrutar el permiso.
En el caso de que no haya existido 180 días de gestación, no se tendrá derecho a la baja por nacimiento.
“Cuando pierdes a tu bebé y te encuentras con esta situación no sabes qué hacer ni dónde acudir. No hay ningún protocolo marcado. Por eso estamos muy agradecidos por la ayuda que recibimos de la asociación y no sabemos qué habríamos hecho sin ella”.
La Seguridad Social mantiene su política de denegaciones basándose en el citado decreto de 2009, pero 2019 supuso un punto de inflexión. El Gobierno de Pedro Sánchez equiparó los permisos por nacimiento de ambos progenitores.
En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo se discutía sobre los derechos de un padre cuya hija había fallecido en el año 2018. Por ello, aunque el Tribunal se apoya en la reforma de 2019 para sostener jurídicamente su decisión, esta norma no era aplicable, porque no había entrado en vigor.
Desde 2007, cuando una madre da a luz a un bebé sin vida, tiene derecho (no discutido) al disfrute íntegro de la prestación por nacimiento, durante 16 semanas. Si el legislador hubiera querido procurar su recuperación física, la ley le garantizaría solamente el periodo de descanso obligatorio de 6 semanas y no le concedería el periodo voluntario de 10 semanas.
No es razonable entender que, cuando el artículo 48.4 ET establece que el padre debe hacer uso obligatorio de las 6 primeras semanas de permiso para atender a sus deberes civiles de cuidado, se refiere únicamente al cuidado del recién nacido. El propio artículo 68 del Código Civil que regula dichos derechos civiles hace referencia en primer lugar a los deberes de cuidado entre cónyuges y a la obligación compartida de atender a las tareas domésticas. El hecho de que la prestación siga cobrándose aunque el hijo muera durante su percepción, indica, además, que tal prestación puede cumplir una función orientada a proporcionar el tiempo necesario para el inicio de un proceso psicológico de duelo que es compartido entre ambos progenitores.
Es más, con la nueva redacción de 2019, el artículo 48.4 ET impide al padre renunciar al disfrute de las 6 primeras semanas de permiso, incluso aunque el hijo fallezca.
La reforma legislativa de 2019 elimina las diferencias de trato entre ambos progenitores que contenía la regulación anterior y plantea una nueva prestación que se aplica sin distinción de género. Por ello, el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, que es una norma anterior, debe considerarse tácitamente derogado. Es decir, incluso aunque la diferencia de trato que dispensa dicho reglamento a la madre y el padre no se considerase discriminatoria, lo que es claro es que vulnera el principio de jerarquía normativa y, en consecuencia, debería inaplicarse.
Un análisis más amplio de esta cuestión puede esta disponible, en abierto, en el trabajo de la misma autora “La prestación por nacimiento y cuidado ante la muerte prenatal su reconocimiento al padre o progenitor distinto de la madre biológica” en LABOS. Revista de derecho del Trabajo y Protección Social.
Para determinar la duración de las incapacidades temporales, los médicos pueden usar orientativamente criterios técnicos. El Manual de tiempos óptimos de incapacidad temporal (4º edición) específica los siguientes días de baja en el contexto de “Embarazo, parto y puerperio” (pp. 98-100). En el contexto de la muerte perinatal, incluyendo casos de pérdida temprana, es bastante frecuente que la persona doliente experimente al menos un trastorno de salud mental, relacionado con la ansiedad, la depresión, el estrés postraumático o duelo complicado.
El anteproyecto para reformar la ley de interrupción voluntaria del embarazo que ha planteado el Ejecutivo incluye el aborto -espontáneo o voluntario- como causa de situación especial para una incapacidad temporal para las mujeres, «mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y estén impedidas para el trabajo».
Otros Permisos y Derechos Laborales
Además de los permisos de maternidad y paternidad, existen otros derechos laborales que pueden ser relevantes en situaciones de duelo perinatal:
- Permiso para revisiones médicas durante el embarazo: Se puede acudir a los exámenes prenatales por el tiempo indispensable.
- Duración del permiso o baja maternal: La duración del permiso o baja maternal es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas más por cada hija o hijo a partir del segundo, en casos de parto múltiple. Menores de 6 años, la duración del permiso es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas más en caso de adopción o acogimiento múltiple por cada hija o hijo a partir de la segunda o segundo.
- Fallecimiento de la madre: En caso de fallecimiento de la madre, el padre (o el otro progenitor o progenitora) podrá hacer uso de la totalidad del permiso de baja por maternidad o de la parte que reste computado desde la fecha del parto.
- Subsidio especial: En ese caso, la trabajadora tendrá derecho a un subsidio especial, cuya cuantía es igual al 100% del IPREM (indicador público de renta de efectos múltiples) vigente en cada momento, durante 42 días naturales contados desde la fecha del parto.
- Desempleo: Si, se percibiría el desempleo en el supuesto de reunir los requisitos para ello, que se suspendería en el momento del nacimiento.
- Permiso paternal: En caso de parto, salvo las 6 semanas inmediatas al parto, que son de descanso obligatorio para la madre, el padre (o el otro progenitor u otra progenitora) puede hacer uso de parte o de todo el permiso por baja maternal, siempre que ambos trabajen (Modificado en 2019, es un derecho individual independientemente de que trabajen a no).
- Días por nacimiento según el Estatuto de los Trabajadores: Según el Estatuto de los Trabajadores el padre podrá disfrutar de dos días en caso de nacimiento de un hijo o hija. En caso de que la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
- Permiso por nacimiento, adopción o acogimiento: Sí, el padre (o el otro progenitor u otra progenitora) tiene derecho a un permiso de trece días ininterrumpidos en caso de nacimiento, adopción o acogimiento, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimientos múltiples en dos días por cada hijo/a a partir del segundo. En el caso de parto, este permiso corresponde exclusivamente al padre (o el otro progenitor u otra progenitora), y puede disfrutarlo en un periodo que va desde la finalización del permiso por nacimiento (que paga la empresa), hasta que finalice el periodo del permiso de maternidad o inmediatamente después de finalizado éste. No, este permiso es un derecho del padre (o el otro progenitor u otra progenitora) únicamente, por tanto la madre no puede hacer uso de él.
La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Es decir, una situación que requiere una asistencia o atención inmediata de la persona trabajadora, sin poder esperar a su desarrollo por ser inesperada. Un ejemplo sería una enfermedad repentina o un accidente en el colegio de un menor que requiera una respuesta inmediata de los padres. Generalmente, la duración del permiso es de 5 días.
El permiso por incapacidad temporal por contingencias comunes se refiere a una situación en la que un trabajador no puede desempeñar su actividad laboral debido a una enfermedad o accidente que no tiene relación directa con su trabajo. Durante la baja, el contrato de trabajo queda suspendido, pero no extinguido.
El permiso parental de ocho semanas es un derecho completamente nuevo introducido a través del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET). La duración del permiso está limitada a un máximo de ocho semanas, que pueden disfrutarse de forma continua o discontinua, y ya sea a jornada completa o parcial. Además, este permiso constituye un derecho individual del trabajador y no puede transferirse al otro progenitor. Es importante destacar que este permiso no es remunerado, aunque la Directiva Europea lo clasifica como permiso retribuido.
Una excedencia laboral es la situación en la que una persona empleada suspende su relación laboral con la empresa de forma temporal. Durante el periodo de excedencia, la persona no está obligada a prestar sus servicios, pero la empresa sí mantiene su vínculo laboral. La persona trabajadora podría solicitar una excedencia voluntaria por razones personales o profesionales. La excedencia tendrá una duración mínima de 4 meses y máxima de 5 años. Se requiere antigüedad de mínimo un año en la empresa.
El nacimiento con vida está regulado por las mismas normas que rigen el permiso por nacimiento. En primer lugar, debéis registrar su nacimiento en el Registro Civil y, debéis realizar este trámite incluso si no han transcurrido 24 horas desde dicho nacimiento. Una vez realizado este trámite os facilitarán el certificado de nacimiento y con este documento será posible que tramitéis vuestros permisos por nacimiento. Permisos que podréis disfrutar de forma íntegra. ¿Podéis renunciar a este permiso? Sí, es posible renunciar a él siempre que hayan transcurrido las semanas obligatorias (6 semanas obligatorias en caso de la madre biológica y 4 semanas para el otro progenitor).
En el caso del nacimiento sin vida, éste está regulado por otra norma más antigua todavía en vigor. ¿Qué es lo que establece? La madre biológica tendrá derecho a 16 semanas de permiso, siempre y cuando el nacimiento sin vida se haya producido después de 180 días de gestación. Es decir, si el bebé ha nacido una vez que hayan transcurrido alrededor de 6 meses de gestación. ¿Qué ocurre en este caso con el otro progenitor? No obstante, basándonos en nuestra experiencia, aquellos papás y mamás que han asistido a los tribunales con el fin de reclamar el permiso por nacimiento bajo estas circunstancias, lo han ganado en la mayoría de las ocasiones.
La muerte prenatal se define como la muerte del hijo antes o durante el parto, que se produce una vez superadas las 28 semanas de gestación. Ante este desafortunado suceso, la madre tiene derecho a la prestación íntegra por nacimiento y cuidado, del mismo modo que si hubiera dado a luz a un bebé vivo.
El Tribunal Supremo, sin embargo, descartó esta interpretación en su Sentencia de 5 de julio de 2022. En ella, tratando por primera vez esta cuestión, niega que el padre deba disfrutar de ninguna prestación en el caso de que el hijo no sobreviva al parto. Las razones que esgrime vuelven a ser dos. Primero, entiende que la prestación por nacimiento tiene funciones distintas para el padre y la madre, basándose en la nueva redacción del artículo 48.4 ET. En el caso de la madre, el periodo obligatorio de la prestación cumpliría una función de “protección de la salud” y, en el caso del otro progenitor, tal periodo inicial se le reconoce para “el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”. De ahí deduce que, ante la muerte prenatal, “deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente”.
Por ello, aunque el Tribunal se apoya en la reforma de 2019 para sostener jurídicamente su decisión, esta norma no era aplicable, porque no había entrado en vigor.
Un análisis más amplio de esta cuestión puede esta disponible, en abierto, en el trabajo de la misma autora “La prestación por nacimiento y cuidado ante la muerte prenatal su reconocimiento al padre o progenitor distinto de la madre biológica” en LABOS. Revista de derecho del Trabajo y Protección Social.