Una preocupación común entre parejas que no están casadas y tienen hijos es qué sucede con la custodia de los hijos si la relación termina. Afortunadamente, la ley española protege el interés superior del menor, independientemente del estado civil de los padres. Si tienes hijos menores de edad y no estás casado, pero deseas separarte, puedes regular la situación eligiendo también la custodia compartida. Esto os servirá para que todos tengáis una seguridad respecto a vuestros derechos y obligaciones con vuestros hijos, y de vuestros hijos respecto a vosotros.
¿Qué es la Guarda y Custodia? Diferencias con la Patria Potestad
Lo primero es distinguir entre dos conceptos que a menudo se confunden pero que para nada tienen el mismo significado, aunque se encuentren relacionados: guarda y custodia, de un lado, y patria potestad, de otro.
La guarda y custodia se refiere a la fijación de con quién convivirá de forma habitual el hijo en caso de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas al niño. Un derecho que, más que pertenecer a ese progenitor, pertenece al niño, que debe tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.
La patria potestad se refiere a un derecho-deber de los progenitores del menor, relacionado con la representación y cuidado de los hijos: alimento, vestido, habitación, educación, salud… Normalmente la patria potestad se atribuye a los padres del menor no emancipado y puede prorrogarse más allá de la mayoría de edad. Solo en casos extremos, un progenitor (o ambos) podrá perder la patria potestad de sus hijos.
Hay que tener en cuenta que el ejercicio de la patria potestad implica una serie de deberes concretos que recoge la ley. Ésta siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos e impone a los padres, entre otros deberes, la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Además, los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de ésta, siempre por decisión judicial. Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
Por otro lado, los progenitores podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privación. En cualquier caso, hay que saber que el criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes ésta.
Tipos de Custodia: Compartida vs. Monoparental
Al hablar de guarda y custodia, el objetivo principal es siempre proteger el interés superior del menor. La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas que más consultas y dudas genera en materia de Derecho de Familia. En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Las dos fórmulas más comunes de guarda y custodia son la custodia compartida y la custodia monoparental.
- Custodia Monoparental: Se concede la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso. Tradicionalmente en España se ha optado por la custodia monoparental a favor de la madre, aunque la situación cambió radicalmente a partir de 2011.
- Custodia Compartida: Consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores. A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo -que vincula a los jueces de toda España- lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de custodia.
Por otro lado, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida (y, en realidad, pueden existir tantas como casos de separación o divorcio se den, ya que cada caso debe generar una solución particular y a medida).
Normalmente el juez optará por una de estas vías:
- La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
- La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
Además, que la custodia sea compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.
Por último, existen otras dos posibilidades, claramente minoritarias. De un lado, nos encontramos con la custodia partida o distributiva, que consiste en que, cuando exista más de un hijo, se produzca un ‘reparto’ de ellos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda. Hay que tener en cuenta que normalmente el juez optará por no separar a los hermanos, pero en cualquier caso es una vía existente y aconsejable en ciertos casos (recordemos que la flexibilidad es clave en los casos de custodia).
El último tipo es la guarda y custodia atribuida a un tercero: esto se produce cuando ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos. Por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad.
Factores Clave que Considera el Juez
El juez y el Ministerio Fiscal tienen en cuenta diversos factores para determinar la custodia, como:
- La edad de los menores. Normalmente cuando el niño tiene menos de tres años, se concede la custodia a la madre porque la dependencia de ella, sobre todo si está en fase de lactancia, es más acusada.
- La disponibilidad de los padres para ejercer la custodia.
- La distancia entre domicilios. Por eso, si los domicilios de los padres están a gran distancia, como puede ser en ciudades diferentes, se valorará el tiempo de viaje, los kilómetros, etc.
- La aptitud personal de los progenitores para encargarse del cuidado del hijo, así como su estilo de vida y la estabilidad que les pueda procurar.
- La estabilidad y organización de los padres, como, por ejemplo, tener una vivienda habitual donde el menor pueda pernoctar, estudiar, etc.
Además, en casos de violencia de género, si el padre está condenado o incluso acusado por un delito de violencia de género, no se establecerá la custodia compartida.
El Convenio Regulador: Clave para la Custodia
Cuando nos enfrentamos a un divorcio o separación se hace necesario adoptar una serie de medidas que fijen cómo se desarrollará la vida de la pareja cuando deje de serlo, incluyendo por supuesto a los niños y el ejercicio de su guarda y custodia. Estas medidas quedan recogidas en un documento llamado convenio regulador, cuya regulación aparece en el Código Civil.
El convenio regulador en caso de custodia compartida contendrá necesariamente una serie de aspectos sobre el ejercicio de la guarda y custodia por parte de ambos progenitores.
Se trata de un documento que contiene los acuerdos alcanzados por ambas partes de la pareja en cuanto a los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio. Se trata de regular la ruptura y establecer sus condiciones, tanto de cara a “liquidar” el matrimonio como en cuanto a aquellos vínculos que sobrevivirán a éste, como es, en su caso, el ejercicio de la guarda y custodia o el establecimiento de una pensión a favor de alguna de las partes.
Este documento opera cuando existe acuerdo entre las partes, es decir, cuando tramitamos un divorcio o separación de mutuo acuerdo. Siempre que sea posible, es preferible optar por un proceso amistoso: de otro modo, la decisión final quedará en manos del juez, por lo que perderemos el control sobre la decisión final.
A nivel normativo, las características del convenio regulador aparecen recogidas en el Código Civil español, incluyendo su contenido mínimo, que queda recogido en el actual artículo 90 del Código Civil, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
El convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Régimen de Visitas y Comunicación
El régimen de visitas y comunicación se establece tanto en separaciones con hijos con matrimonio, como sin matrimonio. Se deriva del tipo de custodio y consiste en aquellos periodos en los que se regula que los hijos estén al cuidado y compañía de cada uno de los progenitores.
Parece algo obvio, pero conviene destacar que tanto la patria potestad como la guarda y custodia y el régimen de visitas finalizan en España cuando los hijos cumplen la mayoría de edad, esto es los 18 años.
El establecimiento del régimen de visitas debe de ser aquel que vaya a funcionar, en el sentido de que debe de ser razonable y viable. De nada sirve pretender establecer un régimen de visitas que no vaya a poder cumplirse en el práctica.
EL régimen de visitas se pacta en el convenio regulador o, en defecto de acuerdo, lo establece el juez por sentencia en procesos contenciosos.
La modificación y adaptación del régimen de visitas cuando el cambio sea relevante y mantenido en el tiempo conviene que se materialice mediante un proceso de modificación de medidas. En el caso de que se trata de una separación con hijos sin matrimonio, se denominará proceso de modificación de medidas de medidas paternofiliales, también llamada guara y custodia.
Pensión de Alimentos
La manutención de los hijos sin estar casado corresponde al miembro de la pareja que no tiene la guarda y custodia. No es cierto que en la custodia compartida no se paga pensión de alimentos. La pensión de alimentos ordinaria es aquella prestación dineraria que abonan los progenitores para cubrir las necesidades periódicas del día a día de los hijos. La pensión debe de ser abonada hasta la independencia económica de los hijos. Además del concepto de pensión de alimentos existe el de gastos extraordinarios.
El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como establece el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.
El cálculo de la pensión de alimentos se debe de hacer valorando todas y cada una de las circunstancias familiares. Es muy recomendable poder consultar el sistema de cálculo del Poder Judicial que no es determinante, pero si nos ayuda a orientar el punto de partida para la valoración. Acceso a sistema de cálculo de pensión de alimentos del poder judicial.
En caso de incumplimiento de pago, el otro progenitor podrá efectuar la oportuna reclamación por vía civil, con un plazo de 5 años para poder reclamarlo o, si así lo desea, por vía penal por abandono de familia si concurre el impago de 2 meses seguidos o 4 meses no consecutivos de pensión alimenticia.
Es frecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia. En ese caso, recientemente, el Tribunal Supremo ha sentenciado que, en los casos de penuria económica, lo normal será reducir la pensión a un mínimo denominado ‘mínimo vital’ que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor y, sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación.
Uso de la Vivienda Familiar
El uso de la vivienda familiar debe de regularse. En procesos de separación de parejas con hijos menores sin matrimonio, la preferencia de cara a la atribución es la del progenitor custodio en compañía y cuidado de los hijos comunes, hasta que adquieren la mayoría de edad. Anteriormente, criterio era hasta la independencia económica, pero actualmente es hasta la mayoría de edad.
El criterio preferente para la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, con independencia de cuál de los progenitores sea el propietario, es que la atribución se efectúe a favor del progenitor custodio.
La duración de la atribución del derecho de uso del domicilio familiar en favor del progenitor custodio y el hijo común es hasta la mayoría de edad del hijo. En caso de que el progenitor al que se le haya atribuido el derecho de uso pase a convivir con una nueva pareja sentimental, el otro progenitor podrá instar la extinción del derecho de uso.
Procedimientos Legales para Formalizar la Separación
.No pidas la custodia compartida en estos casos
El procedimiento legal para formalizar una separación de una pareja con hijos sin matrimonio es la de guarda y custodia de mutuo acuerdo o, en su defecto, por lo contencioso.
- Acuerdo de Mutuo Acuerdo: El proceso de separación con hijos sin matrimonio de mutuo acuerdo es más sencillo, rápido, pacífico y económico. El plazo es de unos 3 meses, pero pueden existir plazos mayores en algunos Juzgados que acumulan retraso en la tramitación. El proceso consiste en la presentación de la petición de regulación de las medidas paternofiliales con aportación de propuesta de convenio regulador para que sea el Juzgado y Ministerio Fiscal el que determine si dicho convenio es aprobado.
- Proceso Contencioso: El proceso contencioso de separación con hijos sin matrimonio supone unos mayores costes a todos los niveles, tanto en tiempo, dinero como enfrentamiento y daño familiar. Se deben de producir una serie de gestiones que suelen conllevar un plazo de 1 año, o más.
Los pasos del proceso contencioso son:
- Presentación de la demanda.
- Admisión a trámite.
- Emplazamiento del otro progenitor.
- Contestación a la demanda.
- Señalamiento a juicio.
- Celebración de juicio.
- Sentencia de medidas paternofiliales.
Recomendaciones y Consejos Prácticos
La mejor recomendación es que los padres se entiendan con sentido común por el bien de sus hijos. No se debe de mezclar los posibles rencores o prejuicios de la ruptura sentimental con la regulación de los hijos comunes.
Los padres que se separan deben de fijar medidas de regulación para sus hijos, pero no serán unas medidas que se adaptarán al futuro cambiante de las necesidades familiares y de los hijos. Por ello, hay que entender la regulación como un recurso útil y pauta general a tener en cuenta para la organización de las relaciones familiares, pero que se aplican en defecto del acuerdo de los progenitores.
La mediación es fundamental para una buena regulación de guarda y custodia en separaciones de familias con hijos sin matrimonio. EL problema es entender la mediación como un recurso para solucionar problemas, en vez de un medio para prevenirlos.
Un asesoramiento legal especializado es muy importante, pero también lo es la accesibilidad de dicho asesoramiento en todo momento, tanto antes, como durante y después de la ruptura. Además, los progenitores no pueden auto percibirse como espectadores de su propia relación familiar.