La percepción de que fenómenos como el Estado y el Derecho son productos históricos, marcados y determinados en su esencia y marcha por la evolución de la vida social del hombre, es hoy algo que, difícilmente, pueda admitir duda alguna.
El Derecho Administrativo, como parte del Derecho, ha sido una de las piezas que la irrupción de la era moderna en la Historia del hombre ha legado al patrimonio jurídico de la humanidad. Segmento indispensable hoy en la manera de ser y de apreciar la cultura jurídica de no pocos países en los que se hace presente, como marco de ordenación jurídica de determinadas relaciones sociales, el Derecho Administrativo se nos ha revelado como un subsistema jurídico con ganada autonomía y, por tal, con identidad propia.
En correlación con ello -y como derivación consecuente-, todo lo que concierne al Estado y al Derecho ha de estar condicionado por ese carácter histórico. Si se aplican las apreciaciones anteriores al plano particular de la Administración Pública y del Derecho Administrativo -como manifestaciones singularizadas de esos fenómenos mayores que son el Estado y el Derecho-, pues tampoco puede menos que apreciarse que ambos son productos históricos, y culturales, que deben su existencia -su surgimiento y evolución- a condicionantes sociales.
Y es que cada época que ha vivido la colectividad humana políticamente organizada, contextualizada en los diferentes espacios y tiempos en que se ha hecho presente, ha marcado la manera de organizar y de manejar el espacio público de esa comunidad, y de las reglas que le rigen y ordenan, señalando una progresión en realidades y sentidos hasta cristalizar en lo que modernamente comenzamos a conocer de manera definitiva como Administración Pública y Derecho Administrativo.
Por lo tanto, la historicidad es una característica que marca el trazado existencial de la Administración Pública y el del Derecho Administrativo como realidades (como igualmente marca al Estado y al Derecho). Y la percepción de esa característica ha de ser convicción de base que debe estar vigente en cualquier acercamiento al estudio del universo iusadministrativo, para llegar a resultados adecuados en ello.
La historia del Derecho Administrativo no ha de ser, pues, algo ajeno al propio estudio de este último Derecho, en tanto área del saber jurídico, sino una de las claves de conocimiento que quedan comprendidas, de suyo, en su contenido como tal saber.
Origen y Evolución del Derecho Administrativo
Orígenes y Contexto Histórico
El Derecho Administrativo nació en un contexto preciso: el de la Francia posrevolucionaria de fines del siglo XVIII. La teoría de la separación de poderes y el principio de legalidad estuvieron a la base de la novel rama, forjada por la labor jurisprudencial desplegada por el Consejo de Estado francés. Su evolución posterior se mantuvo siempre ligada a los avatares económicos, políticos y sociales, y hoy se enfrenta a un escenario signado por un nuevo modo de relacionamiento entre el Estado y la Sociedad, un reposicionamiento de los tres órganos del sistema tripartito de poderes, un creciente influjo de las instancias internacionales sobre las estatales, y un fuerte impacto de los avances tecnológicos sobre la Administración pública.
El Derecho Administrativo como Subsistema Jurídico
La revelación del Derecho Administrativo como una fracción de la realidad jurídica con identidad propia -y su proceso de construcción-, no solo ha implicado una práctica jurídica desde los postulados que lo determinan, sino que ha traído consigo la proyección de un área del conocimiento jurídico de la que ha sido necesario apropiarse y cultivar para proveer al perfeccionamiento de su realización objetiva; además de su correspondiente traducción en un área de la formación especializada de los juristas.
En consecuencia, como otros ámbitos del Derecho, el Administrativo se ha convertido entonces un fenómeno que se proyecta en tres dimensiones fundamentales:
- Como parte objetiva del ordenamiento jurídico o del sistema de Derecho.
- Como sector específico dentro de la ciencia jurídica, cuyo objeto de estudio se centra en esa parte del ordenamiento jurídico (ciencia del Derecho Administrativo).
- Como materia o disciplina docente o académica.
Desde cualquiera de esas dimensiones de proyección, la historia del Derecho Administrativo plantea numerosas cuestiones que han estado lejos de resolverse en todo su alcance; y, como el estudio mismo de las instituciones o categorías jurídicas propias del Derecho Administrativo, el de los aspectos históricos que este involucra es de necesaria atención para proveer a su desarrollo y perfeccionamiento como subsistema jurídico.
Debates y Complejidades en torno al Origen
Entre los tópicos que ha suscitado un debate doctrinal, por momentos más o menos intenso, y que tiene aún planteado el terreno para nuevas aportaciones en función de llegar a conclusiones definitivas, está el del surgimiento u origen del Derecho Administrativo, en el sentido que le recibimos tal y como hoy lo hacemos. Nombres de relevancia dentro de la ciencia iusadministrativa han terciado en este intercambio de ideas, ya sea desde una perspectiva más general -buscando establecer el punto de partida del Derecho Administrativo como manifestación jurídica, más allá de fronteras territoriales específicas-, ya desde el ángulo de un país en concreto.
Pero, lo cierto es que el debate sigue planteado, que no se han asentado conclusiones que hayan generado la acogida unánime del pensamiento científico al efecto; y ese planteamiento y vigencia ha dejado como saldo, hasta ahora, un cúmulo de argumentaciones, en uno u otro sentido, que ha enriquecido el desarrollo de la ciencia del Derecho Administrativo.
El tema del origen del Derecho Administrativo ha generado no pocas páginas importantes dentro de los trabajos doctrinales; y una rápida mirada al panorama que se presenta a su alrededor, nos induce a concluir, sin ambages, que la complejidad es un elemento que lo marca sobremanera como tópico de estudio.
En el grado de complejidad que, en nuestra opinión, presenta el tópico del surgimiento del Derecho Administrativo, han venido incidiendo diferentes factores que no deben soslayarse al momento de adoptar conclusiones sobre ese surgimiento. Valga destacar entre ese grupo de factores posibles, la diversidad de Estados cuyo íter de formación del Derecho Público en general, y del Administrativo en particular, se ha desarrollado a partir de derroteros históricos divergentes, teniendo entonces resultados o manifestaciones también distintivas entre sí.
También hay que resaltar la variedad de interpretaciones que se han planteado en torno al nacimiento del Derecho Administrativo, incluso en un mismo país y sobre la base de un mismo ordenamiento jurídico, y sustentadas en puntos de partidas (conceptual y metodológicamente hablando) divergentes.
A propósito del debate sobre el nacimiento del Derecho Administrativo, José Luis Meilán Gil apreciaba hace ya décadas:(…) No se habla el mismo lenguaje; falta un previo acuerdo en el punto de partida de la discusión. (…).
Visto así el horizonte, pues, es pertinente saber de qué se habla, y qué ha servido de norte, cuando se alude a la búsqueda y establecimiento del surgimiento del Derecho Administrativo. Esto es, que si para la indagación y determinación de sus orígenes se ha partido de entender al Derecho Administrativo como: simples expresiones normativas relativas a lo administrativo; o como subsistema jurídico (articulado como complejo de normas, de principios y valores, a partir de una sustantividad e identidad que lo conforman y lo distinguen del resto de los segmentos que integran el ordenamiento jurídico); o como ciencia jurídica (área del conocimiento); o como disciplina académica o docente (zona de la enseñanza especializada).
El Siglo XIX y la Construcción del Derecho Administrativo
Poca duda puede albergar hoy la afirmación de que la elaboración científica del Derecho Administrativo echa a andar a partir del siglo XIX, evolucionando hasta la actualidad. En consecuencia, el instrumental de conocimientos, científico, de categorías, en función de su explicación y estudio es de construcción moderna. Aun cuando en este instrumental de categorías, ciertas piezas o instituciones jurídicas que recalan moderna-mente en lo iusadministrativo, muestran indubitadamente traer causa de las experiencias y realidades de etapas históricas precedentes, convirtiéndose en figuras jurídicas que se fueron formando, asentando y transformando al calor de esas circunstancias y del tránsito histórico por diferentes épocas.
En definitiva, la existencia de tales piezas es lo que puede marcar una continuidad de fenómenos jurídicos entre diversas etapas históricas, pero no debemos estar tentados a darnos por satisfecho con esa continuidad para sacar conclusiones más generales sobre el cosmos jurídico en el que se han de ubicar y al que han de responder. En la Europa del siglo XIX, el proyecto de liquidación de la vieja sociedad corporativa en beneficio de la naciente Administración exigía conservar y desarrollar la caracterización multisecular de lo gubernativo como vía expeditiva de toma de decisiones, como autoridad interior sustraída a las lógicas procesales y a las exigencias formales del juicio contradictorio.
No había espacio para un verdadero “procedimiento administrativo”, pues el objetivo era levantar una Administración ágil que pudiese decidir espontáneamente lo que conviene al interés general sin sujeción a la vieja matriz jurisdiccional.
La Excepción Española: La Ley Azcárate de 1889
Sin embargo, hubo en España un gradual desarrollo jurisprudencial, académico y normativo del procedimiento administrativo, sin igual en Europa: doctrina contencioso-administrativa sobre el derecho al trámite y el vicio formal de orden público, movimiento favorable a la codificación, proposiciones de ley reguladora del procedimiento administrativo, teoría del procedimiento administrativo de Santamaría de Paredes... Frente a aquella concepción general, matizando o desmintiendo la identificación de lo gubernativo con una acción expeditiva exenta de las trabas propias del juicio, despegó una tendencia formalizadora que culminará con la Ley Azcárate de 19 de octubre de 1889 de bases del procedimiento administrativo (con sus reglamentos de desarrollo).
| País | Desarrollo del Procedimiento Administrativo |
|---|---|
| Europa (Siglo XIX) | Limitado desarrollo debido a la concepción de lo gubernativo como acción expeditiva. |
| España (Siglo XIX) | Desarrollo gradual jurisprudencial, académico y normativo, culminando en la Ley Azcárate de 1889. |
Lo gubernativo era, a finales del Antiguo Régimen, un ámbito exento de los límites jurídicos y procedimentales propios del Estado jurisdiccional medieval o, lo que es lo mismo, un ámbito de poder absoluto donde el Rey o sus agentes podían decidir ágil y espontáneamente con arreglo a pautas de utilidad y, por tanto, al margen de los criterios propios de la justicia. Se trataba, no obstante, de un espacio muy circunscrito por dos razones. En primer lugar, el Rey centralizó un reducido número de las tareas que hoy llamamos administrativas (orden público, educación, beneficencia, obras públicas), que siguieron correspondiendo en su mayoría a una ingente variedad de cuerpos intermedios (gremios, fundaciones señoriales, organizaciones de la Iglesia, universidades, ciudades).
En segundo lugar, hasta el final del Antiguo Régimen sobrevivió la matriz jurisdiccionalista como marco de justificación de (y fuente de límites para) los poderes coercitivos del Rey y sus agentes. El ámbito natural de lo gubernativo seguía siendo lo doméstico o interior (administración de bienes y rentas de la corte real, de las casas anejas y de la corona) y, en general, las tareas que no implican coerción ni limitación de derechos (gracia, merced) o que quedan al margen de la gestión ordinaria (asuntos diplomáticos y militares). De modo que, como regla general, solo autoridades revestidas de jurisdicción, conforme a las formas propias del juicio, podían ejercer poder con efectos restrictivos ad extra sobre los vasallos.
El siglo XIX sublimará lo gubernativo, es decir, ampliará enormemente el espacio reservado al Estado para intervenir libremente en pos del interés general. El llamado Estado liberal era, en realidad, un Estado administrativo diametralmente opuesto al Estado jurisdiccional medieval, que llevaba muy lejos los anuncios del Estado (solo tendencialmente) absoluto del Antiguo Régimen. Aparecerá por vez primera una “Administración general”, esto es, un poder coercitivo autónomo respecto de la iurisdictio, separado del poder judicial, que concentra las funciones políticas, económicas o gubernativas hasta entonces diseminadas en el pluralismo antiguo.
Al configurar la naciente Administración como poder y, en cuanto tal, como sujeto autorizado a ejercer coacción como los tribunales, es natural que se tomara en consideración la multisecular tradición jurisdiccional. Esta inspiró directamente el concepto de “acto administrativo”, como decisión ejecutiva y ejecutoria de la Administración. Ya el proyecto de Código civil español de 1821, tomando evidentemente la sentencia como referencia, pero diferenciando con toda claridad la potestad administrativa de la judicial, disponía que las “providencias consiguientes al ejercicio de la autoridad gubernativa son ejecutivas” (art. 272) y que tal autoridad, si no es “obedecida cuando manda dentro de sus atribuciones”, “puede a dicho fin emplear los medios coactivos que le haya concedido especialmente la ley” (art. 273).
A mediados del siglo XIX, la noción estaba claramente configurada a imagen y semejanza de la sentencia en conexión con el principio de separación de poderes y la edificación de lo contencioso-administrativo como una especie de segunda instancia ubicada en el seno de la Administración misma y destinada a revisar lo resuelto en la vía gubernativa.
Ahora bien, aquella tradición jurisdiccional no podía fácilmente inspirar un concepto paralelo de “procedimiento administrativo”, pues los trámites y garantías propias de aquella eran vistos como trabas al proceso de construcción del Estado administrativo. Liquidar o reducir el poder de los cuerpos intermedios para colocar en su lugar a la nueva “Administración general” exigía conservar y desarrollar la caracterización multisecular de lo gubernativo como vía expeditiva de toma de decisiones, como autoridad interior sustraída a las lógicas procesales, a las exigencias formales del juicio contradictorio.
La ausencia en Europa de un desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal del procedimiento administrativo no es pues casual, sino expresión del liberalismo conservador dominante, partidario de que una Administración poderosa velase por el interés general sin sujeción a un verdadero control judicial y sin la obligación de atenerse a sus procedimientos. Solo lo contencioso-administrativo, reconocido como algo distinto, pero afín a los enjuiciamientos civiles y penales, desarrollará en Francia, España o Italia un procedimiento decisorio inspirado en el juicio y, señaladamente, en el proceso impugnatorio de segunda instancia.
Hace tiempo que fue subrayada la ausencia de una cultura de procedimiento administrativo en la Europa decimonónica. Ahora bien, ha costado entender la razón de fondo apenas señalada. Hasta los años noventa del pasado siglo se daban explicaciones más locales o específicas, sin llegar a asilar el factor subyacente o, incluso, aduciendo argumentos incompatibles con él. Por ejemplo, para Francia, se ha aducido el mayor peso de la teoría del acto administrativo, el carácter pretoriano de su Derecho administrativo y el extraordinario desarrollo de lo contencioso-administrativo, que, según se decía, habría hecho innecesario reconocer garantías en el procedimiento administrativo (¿?).
Para Alemania, el modelo de Administración burocrática eficiente y las doctrinas que negaban la juridicidad o justiciabilidad de las normas procedimentales (Laband, Jellinek). En general, la juventud del Derecho administrativo como disciplina jurídica en comparación con el Derecho procesal; el desarrollo del Derecho administrativo al margen del movimiento codificador; la gran extensión y heterogeneidad de la acción administrativa; la tendencia a identificar lo procedimental exclusivamente con lo jurisdiccional; o la ausencia de una expresa atribución a los tribunales ordinarios o contencioso-administrativos de la facultad de revocar decisiones administrativas contrarias a normas procedimentales.
A mi juicio, la influencia sostenida de la historiografía liberal del siglo XIX es la que impedía entender cabalmente el fenómeno, pues presentaba la Administración como un poder preexistente, amplio y absoluto que el Estado liberal habría logrado limitar a través de la división de poderes y el principio de legalidad.
Ocurre, no obstante, que durante el siglo XIX hubo en España un gradual desarrollo académico y normativo del procedimiento administrativo, sin igual en Europa. Frente a aquella concepción general, matizando o desmintiendo la identificación de lo gubernativo con una acción expeditiva exenta de las trabas propias del juicio, despegó una tendencia formalizadora que culminará con la Ley de 19 de octubre de 1889 de bases del procedimiento administrativo (con sus reglamentos de desarrollo), que pasa por ser la primera codificación general del procedimiento administrativo en el mundo, muy anterior a las Leyes austriacas de procedimiento administrativo de julio de 1925.
De manera que la justamente célebre iniciativa de Gumersindo de Azcárate no surgió ex nihilo. La Ley Azcárate es bien conocida por los administrativistas españoles. Los especialistas de otros países la citan frecuentemente junto a aquellas leyes austriacas como precursora de la codificación del procedimiento administrativo, al menos en Italia, la órbita iberoamericana y los estudios de Derecho comparado.
El legislador español se esforzó ya en la época de regencias (1833-1843) y, desde luego, durante el largo reinado isabelino (1844-1868), por canalizar la actividad de la naciente Administración a través de procedimientos. Así, en relación con la enajenación forzosa, la selección de funcionarios, la adjudicación de contratos de obras y servicios públicos o el libramiento de autorizaciones y concesiones en materia de aguas, minas o ferrocarriles. La potestad sancionadora de las corporaciones locales se rodeará de algunas garantías formales.
Aquellas regulaciones emplearon un buen número de técnicas procedimentales, tomadas en su mayor parte del arsenal que ofrecía la multisecular tradición jurisdiccionalista: presentación, registro, publicidad y contenido de las solicitudes; obligaciones documentales del solicitante; audiencia de los interesados; dictámenes o informes expertos o de autoridades administrativas involucradas, pero distintas de la competente para finalizar el procedimiento; contenido y notificación de la resolución final; recursos y reclamaciones con indicación de plazos preclusivos de caducidad.
Cabe destacar el trámite de información pública, previsto sin ese nombre en la Ley de enajenación forzosa de 1836 y en la legislación de aguas, y normalizado ya con esa denominación en los años setenta. O las exigencias formales para la imposición de sanciones (resolución escrita, motivación, plazos, pago en papel sellado y con expedición de recibo, límites al apremio), la adjudicación de contratos de obras y servicios (publicación del anuncio con los pliegos de condiciones en la Gaceta y boletines provinciales, plicas cerradas, remate público y solemne mediante subasta) y la selección de funcionarios (examen de conocimientos, igualdad, publicidad).
Por lo que diré más adelante, conviene llamar la atención sobre el silencio administrativo. Poco después de la instauración del contencioso-administrativo como sistema de control de los actos de la Administración en dos niveles, se acudió a esta técnica en relación con la indemnización de los perjuicios causados por la abolición del diezmo a quienes habían adquirido a título oneroso participaciones en aquel tributo, llamados partícipes legos.
Reiterada y desarrollada en relación con estas reparaciones, la solución se extenderá pronto a toda reclamación compensatoria, tanto las formuladas en concepto de responsabilidad (por culpa) como las planteadas sin base en la culpa a título de equidad, así como a la autorización para procesar funcionarios públicos en la vía judicial ordinaria y a las reclamaciones gubernativa para entablar demandas judiciales contra el Estado.
Las reglas adjetivas de organización y procedimiento que fueron aprobándose desde los años treinta y cuarenta del siglo XIX se concibieron desde el principio como auténticas normas jurídicas. Todos l...