La gestación subrogada, también conocida como maternidad subrogada o "vientre de alquiler", es una técnica de reproducción asistida que permite a parejas o individuos que no pueden concebir o llevar un embarazo por sí mismos tener un hijo. Este proceso ha ganado prominencia en los últimos años, generando un intenso debate ético, legal y social a nivel mundial. España fue uno de los primeros países en regular la reproducción humana asistida, pero no reconoció la maternidad subrogada.
Concretamente la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción humana asistida dispuso en su art. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. En contra de lo dispuesto por la ley vigente, y de las razones que justifican esa regulación, centenares de españoles y españolas han recurrido a mujeres en otros países para que les gestaran un bebé y ser así ser padres o madres.
En estos momentos, el Derecho español no ofrece una respuesta uniforme con respecto a la inscripción de la filiación de los hijos habidos de este modo. Mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado sigue inscribiendo las filiaciones de los niños habidos en el extranjero mediante maternidad subrogada a favor de los comitentes, el Tribunal Supremo dictó una sentencia en 2014 y un auto en 2015, en los que consideraba nulos los contratos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero y consecuentemente nulas las inscripciones de filiación a favor de los comitentes.
Aspectos Éticos Clave
La gestación subrogada suscita una serie de interrogantes éticos fundamentales:
- Derechos y bienestar de la madre subrogada: Existe preocupación por la posible explotación de mujeres, especialmente aquellas en situaciones de vulnerabilidad socioeconómica.
- Derechos del niño: Se teme que la maternidad subrogada convierta al niño en una "mercancía", afectando su identidad y bienestar emocional.
- Intereses de los padres biológicos: Para muchas parejas, la maternidad subrogada representa la única vía para tener un hijo genéticamente relacionado.
- Aspectos sociales y culturales: Las normas y valores sociales varían significativamente entre culturas, lo que influye en la aceptación de la maternidad subrogada.
Diferencias entre las técnicas de reproducción asistida.
Desde una perspectiva filosófica, se discute si el uso del cuerpo de una mujer como medio para gestar un hijo es éticamente aceptable. En términos jurídicos, surgen interrogantes sobre la regulación del proceso, la determinación de la paternidad y la protección de los derechos de las partes incluyendo el niño nacido a través de la gestación subrogada.
El Turismo Reproductivo
La maternidad por subrogación se está convirtiendo en un negocio lucrativo, basado en la mercantilización del cuerpo de las mujeres. Ello ha generado un fenómeno emergente, denominado “turismo reproductivo”. Por un lado, parejas-clientes extranjeras ricas, que recorren el mundo en busca de una descendencia, producto de las últimas tecnologías, y a precio más asequible que en sus países de origen. Por otro lado, mujeres pobres, o en situaciones de necesidad, víctimas, muchas veces de sociedades altamente patriarcales, que se ven abocadas a alquilar su cuerpo y, en definitiva, su persona, a cambio de una retribución económica.
La gran desigualdad cultural y educativa, hace que el desequilibrio entre las partes contratantes sea aún mayor.
La regulación de la maternidad subrogada es uno de los temas que más protagonismo ha tomado en la agenda pública, tanto a nivel nacional como internacional. De este modo, resulta deseable que, antes de iniciar cualquier tipo de desarrollo normativo que busque la regulación del mercado de los vientres de alquiler, las sociedades realicen una aproximación previa a esta realidad desde los postulados de la bioética. Se trata, por tanto, de ofrecer respuestas eficaces a las cuestiones bioéticas y biojurídicas que se plantean ante la maternidad subrogada antes de legislar sobre el asunto de los “vientres de alquiler”.
Complicaciones Legales en España
El contrato de “gestación por sustitución” (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas.
No existe un “derecho a la procreación” y por tanto un “derecho al hijo”, ni tampoco un derecho a la vida privada que justifiquen un hipotético derecho a la maternidad subrogada. Tener un derecho significa poder exigir frente a los demás y al Estado la realización de una determinada prestación. El derecho español da una respuesta a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge le adopte.
A la hora de evaluar en qué consiste el mejor interés del menor, no puede confundirse la perspectiva del juez con la del legislador. El primero juzga una situación de suya ilícita, en la que es preciso buscar la mejor solución para los menores nacidos que no deben sufrir las consecuencias negativas de la ilicitud de la conducta de los adultos. El legislador, en cambio, ha de preguntarse si el mejor interés de los niños, en general, consiste o no en venir al mundo como objeto de un negocio jurídico.
La maternidad mediante gestación subrogada o vientre de alquiler es ilegal en España. Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años. Sin embargo, a pesar de esta normativa, España ha reconocido la filiación por subrogación a partir de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de junio de 2014, por la que se declara la violación del Art. Es decir, a partir de esta sentencia, nuestro país permite la inscripción en el Registro Civil del niño nacido fuera de España mediante vientre de alquiler en base al interés del menor.
Problemas Jurídicos Relacionados
En líneas generales, son dos los principales problemas jurídicos relacionados con la maternidad subrogada que se plantean en España. Uno tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países. El otro problema tiene que ver con el hecho de que, como algunos españoles sortean en el extranjero la legalidad vigente en España, llegan a nuestro país con nuevas vidas humanas por cuyo interés el Derecho tiene que velar.
Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la otra cuestión: ¿Se debe reconocer a los comitentes la filiación legal del hijo concebido por su encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más correcto no reconocerla y así no acaben logrando lo que legalmente está prohibido en España?
Para aceptar la licitud de la maternidad subrogada lo primero que se debe cuestionar es uno de los principios más fundamentales de la organización social, el principio del Derecho romano “mater sempre certa est”. Este principio no se limita a constatar una realidad fáctica -que todo ser humano ha tenido una progenitora conocida, salvo que se haya empeñado en ocultar su embarazo y parto- sino a sancionar un criterio prescriptivo: que la progenitora del niño será su madre legal.
El Derecho romano, y la generalidad de los sistemas jurídicos a lo largo de la historia, han venido acordando que debía mantenerse la continuidad entre la maternidad genética y fisiológica y la legal. El principio “mater sempre certa est” se sustenta sobre una base biológica pero va mucho más allá, al presumir que la progenitora de un bebé es quien, como madre, mejor puede hacerse cargo de él.
Frente a este principio se ha esgrimido en los últimos años otro que sostiene que es la voluntad procreativa del individuo la que le habilita a ser padre/madre. Las bases biológicas de la procreación son, desde ese punto de vista, irrelevantes para determinar la idoneidad para ser padre/madre. ¿Pero realmente se puede pensar que es un título suficiente para tener un hijo el deseo de tenerlo sin haberlo gestado?
Se puede pensar que privar a un niño del vínculo afectivo con la mujer que le ha gestado supone infligirle un daño que no se justifica por satisfacer el deseo de ser padres de aquellas personas que no pueden gestar. Se reconoce que la relación prenatal y postnatal con la gestante es una garantía extraordinaria del buen desarrollo del bebé. Durante el embarazo la mujer se va preparando no solo fisiológica sino también psicológicamente para desempeñar su papel de madre. Tras el nacimiento, el bebé se siente mucho más seguro si mantiene el contacto piel con piel con su madre, si se alimenta de la leche materna, si sigue escuchando los sonidos que le son familiares del embarazo.
Por todo lo dicho, la regulación actual de la maternidad subrogada en España, que la considera nula de pleno de derecho, constituye una respuesta adecuada.
Regulación Internacional
Aunque en algunos países europeos como Albania, Georgia, Croacia, Holanda, Rusia, Reino Unido, Grecia y Ucrania la maternidad subrogada es legal, en la gran mayoría de los estados de Europa está prohibida. Por otra parte, en algunos estados europeos la maternidad subrogada está parcialmente tolerada. Este es el caso de Bélgica, Luxemburgo, Polonia o la República Checa.
En cuanto a la legalidad de la maternidad subrogada fuera de Europa, es reconocida en siete estados de Estados Unidos, así como en México, Australia, India y Tailandia.
Algunos países europeos como Reino Unido y Holanda permiten la maternidad subrogada siempre y cuando se considere que no existe una motivación lucrativa intrínseca al proceso.
Legislación sobre la Maternidad Subrogada en el Mundo.
GESTACIÓN SUBROGADA: El PSOE quiere REFORZAR la LEY y FEIJÓO pide ABRIR el DEBATE | RTVE
Problemas Asociados
La gestación subrogada plantea diversos problemas, entre ellos:
- Problemas de carácter médico para la salud de la mujer y el feto gestado, derivados de la hiperestimulación de la fertilidad de las mujeres que alquilan su útero para satisfacer la demanda mundial de gestación subrogada.
- Indisponibilidad de la vida humana y dignidad del embrión y feto humanos, ya que la gestación subrogada implica una serie de cuestionamientos éticos y legales en torno a la toma de decisiones sobre la vida del futuro ser.
- Vulnerabilidad y autonomía de la mujer, cuyo cuerpo viene utilizado y mercantilizado como un objeto más.
- Nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva en países del tercer mundo. Muchas mujeres son inducidas en países en desarrollo a participar del negocio de la maternidad subrogada como una forma de subsistencia ante la imposibilidad de disponer de otra fuente de ingresos.
- Uso de FIVET y bancos de óvulos y esperma.
- Falta de control sobre la calidad y, sobre todo, la trazabilidad del material genético, debido a que los bancos de óvulos y esperma operan de forma global. Esto imposibilita que pueda haber un control sobre el origen de los óvulos y el esperma con el que se produce el embrión.
- Eliminación del carácter íntimo e interpersonal de la gestación. Los intercambios bioquímicos y afectivos que el recién nacido mantiene con la madre, cuyo vínculo de apego se instaura al comienzo del embarazo mediante un intercambio constante, van creando, organizando y sosteniendo las bases de la identidad del niño.
- Mercantilización de la filiación y problemas derivados del registro del hijo gestado en un útero en el extranjero, así como la búsqueda del mejor interés para el menor. Aunque la legislación de buena parte de países permite el registro de los niños gestados en un útero fuera del país, los trámites para lograrlo pueden alargarse muchos meses, produciendo situaciones traumáticas que pueden marcar al bebé de por vida.
- Derecho del hijo a conocer a sus padres biológicos.
- Abandono de niños con discapacidad intelectual o física. Resultan muy numerosos los casos de progenitores, que amparándose en el supuesto derecho que les otorga el haber realizado una transacción económica, rechazan la paternidad del bebé nacido por gestación subrogada cuando este no satisface sus criterios subjetivos de lo que resulta mejor.
El Debate Bioético
La Cátedra de Bioética “Jérôme Lejeune” considera que por estos y otros problemas es necesario un debate riguroso y profundo en España sobre la cuestión. Un debate que no responda solo a necesidades políticas o inmediatas de una de las partes (los comitentes), sino que tenga en juego las cuestiones médicas, éticas y legales de las personas cuyos cuerpos y vidas están en juego, a saber, las de la mujer gestante y, sobre todo, la del más vulnerable, el menor.
La maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de explotación neocolonial de la mujer, contraria a la dignidad humana, pues usa del cuerpo femenino, y toda su persona, como un objeto de negocio, incluso en el caso de ejercerla altruistamente.