Cuando una pareja con hijos menores decide separarse o divorciarse, surge la importante cuestión de cómo se organizará la custodia de los menores. En este proceso legal, uno de los temas más relevantes es la guarda y custodia, que es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores respecto al cuidado diario de sus hijos menores. Este régimen define con quién convivirán los menores y quién será responsable de las decisiones cotidianas que afecten su vida.
El régimen de guarda y custodia se determina en los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, o en los de medidas paternofiliales. Se regula en los artículos 92 y siguientes del Código Civil, así como en el artículo 80 y siguientes del Código del Derecho Foral de Aragón. Los principales regímenes de guarda y custodia son la custodia exclusiva (que también puede ser a favor de un tercero, principalmente abuelos o una administración), la compartida y la distributiva.
¿Qué es la Custodia de un Hijo?
La guarda y custodia de los hijos menores de edad consiste en convivir con ellos, y procurarles aquellos cuidados y asistencia que en su día a día necesiten. Por lo tanto, aquel de los progenitores que tenga la guarda y custodia, o ambos si se trata de un régimen de custodia compartida, vivirá con ellos el tiempo que le corresponda, y durante el mismo, tendrá que decidir sobre las cuestiones cotidianas básicas: organización de los horarios de estudios, tiempo de ocio, alimentación, ropa, etc. Como es lógico, conforme los niños dejan de ser pequeños, estas decisiones pueden ser consensuadas en mucho mayor medida con ellos.
Es muy importante tener en cuenta que la guarda y custodia no tiene nada que ver con la patria potestad. Este último concepto se refiere al conjunto de derechos, deberes y atribuciones en general que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad por el hecho de serlo. La esfera de la patria potestad es mucho más amplia, ya que abarca todas las decisiones importantes que afectan a los hijos, y que pueden guardar relación con su educación (en todo lo no referente a cuestiones cotidianas menores), la posibilidad de bautizarlos bajo una determinada confesión religiosa, tratamientos médicos y cualquier otra cuestión importante.
A menos que judicialmente uno de los padres haya sido privado de la patria potestad por razones de peso, ambos la conservarán en todo caso, con independencia de que los dos hayan obtenido su guarda y custodia (de forma compartida) o que esta recaiga solo sobre uno de ellos (en un régimen de guarda y custodia monoparental).
Tipos de Custodia
En España, la ley contempla diferentes modelos de organizar la convivencia de los hijos menores tras una separación o un divorcio, cada uno implica unas consecuencias prácticas que afectan tanto a los menores como a los progenitores. A continuación, se describen los tipos de custodia más comunes:
- Custodia Exclusiva o Monoparental: Es cuando uno de los progenitores es el encargado exclusivo de cuidar y tomar decisiones sobre los hijos en el día a día. El menor vive habitualmente con uno de los padres y la vivienda familiar suele asignarse al progenitor que obtiene la custodia de los hijos.
- Custodia Compartida: Es un régimen en el que ambos progenitores comparten la responsabilidad del cuidado y la convivencia con los hijos de manera equitativa, alternándose en periodos más o menos iguales. El tiempo de custodia se reparte entre los padres de manera que los hijos pasen el mayor tiempo posible con ambos. La custodia compartida no siempre es igualitaria, y puede atribuirse a un progenitor un porcentaje mayor del tiempo. La forma de distribuir los tiempos puede ser cualquiera que sea adecuada a la familia.
- Custodia Distributiva o Partida: Este tipo de custodia es menos frecuente y ocurre cuando se asigna la custodia de uno o varios hijos a un progenitor, y la custodia de otros hijos al otro.
- Custodia a Terceros: Conceder la custodia de un niño o una niña a personas que no son sus padres también puede ocurrir. Este tipo de guarda y custodia es un régimen extraordinario y se lleva a cabo cuando las circunstancias impiden la atribución de la custodia a los progenitores. La custodia a un tercero se suele atribuir en casos de maltrato, abandono, pérdida de ambos progenitores, etc. La guarda y custodia se podrá atribuir a los abuelos, familiares cercanos, personas dispuestas a ello o una institución.
Además, uno de los tipos de custodia que han surgido en los últimos tiempos es la custodia compartida progresiva, adecuada para cuando los niños son muy pequeños y necesitan más a la madre, y consiste en pasar de manera paulatina de una custodia exclusiva a una custodia compartida.
No procederá la atribución de la custodia o convivencia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté en curso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Cual es el mejor régimen de guarda y custodia exclusiva o compartida
¿Cómo se Determina la Custodia?
La decisión sobre la custodia de los hijos no depende únicamente de lo que soliciten los progenitores, sino de un análisis detallado que realiza el juez en función de cada caso. Sobre la base de lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, los jueces han fijado los criterios que deben valorarse para determinar la custodia:
- La calidad del vínculo afectivo que los hijos mantienen con cada progenitor.
- La estabilidad económica y personal de los progenitores.
- La capacidad para conciliar el trabajo con la vida familiar.
- La opinión de los hijos, cuando tienen suficiente madurez.
- La existencia de denuncias de violencia de género, maltrato o riesgo para los menores.
Para que el juez adopte una decisión sobre la custodia dentro del proceso judicial contencioso puede servirse de pruebas tales como:
- Informe psicosocial: Los psicólogos adscritos al juzgado se entrevistan con los miembros de la familia a fin de emitir un informe donde se aconseja al juez qué tipo de custodia es la más beneficiosa para los hijos y, en caso de ser monoparental, a favor de cuál de los progenitores.
- Exploración del menor: A partir de los 12 años los menores tienen derecho a ser escuchados en aquellos procesos que les afecten. Esto no significa que decidan y que el juez esté obligado a hacer lo que el menor decida, pero su declaración tiene mucho peso en la resolución judicial.
Asimismo, el juez tiene en consideración otra serie de cuestiones como horarios laborales de los progenitores, dedicación a los hijos y participación en su cuidado, estabilidad personal y económica, entorno familiar de apoyo, etc. Se trata de una valoración conjunta de toda la prueba practicada para determinar si el sistema más idóneo es el de la custodia monoparental y, en caso afirmativo, cuál de los cónyuges está más capacitado para su ejercicio.
Derechos y Obligaciones del Progenitor No Custodio
Se denomina progenitor no custodio a aquel que no tiene la custodia del menor, si bien es cierto que, en la gran mayoría de los casos, se mantiene la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
La patria potestad es definida como el conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los progenitores sobre los hijos menores de edad y ello con independencia de que estén casados entre sí o no, pues no depende de la relación matrimonial, sino que se fundamenta en las relaciones paternofiliales.
Estos son los principales derechos y obligaciones que corresponden al progenitor no custodio:
Obligaciones
- La principal obligación es la de prestar alimentos, de modo que en la sentencia de un proceso de separación/divorcio o medidas paternofiliales se debe establecer el importe mensual que debe satisfacer por tal concepto a favor de los hijos menores de edad o mayores de edad si carecen de independencia económica. Dicha pensión debe actualizarse anualmente en función del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya.
- El concepto jurídico de alimentos es amplio e incluye todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del niño mientras sea menor de edad y después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (artículo 142 del Código Civil).
- Además del abono de la pensión alimenticia, el progenitor no custodio debe contribuir al pago de los gastos extraordinarios que se produzcan con relación a los hijos. La fórmula habitual es que dichos gastos sean abonados a la mitad entre los progenitores, pero nada impide que se establezca una participación en diferente porcentaje cuando existe diferencia entre los ingresos de uno y otro, de modo que pague más el que más ingresos económicos tenga.
Derechos
- Las visitas, debiendo destacarse que se trata de un derecho-deber, pues si bien este progenitor tiene el derecho a relacionarse con sus hijos, también es cierto que los hijos tienen derecho a relacionarse con él o ella, de ahí que no es potestad del no custodio decidir si cumple o no con dichas visitas, sino que éstas son de obligado cumplimiento. Como siempre, los progenitores pueden pactar cuál vaya a ser este régimen de visitas y en defecto de acuerdo, será el juez quien decida en beneficio del menor.
- Además de la posibilidad de disfrutar de la compañía de los hijos (fines de semanas, festivos, vacaciones, etc. Por ello, ambos progenitores tienen derecho a estar informados y participar de forma activa en la toma de decisiones relevantes sobre los menores. Entre tales decisiones se encontraría, entre otras, la elección de colegio, religión que profesan (si es que profesan alguna), obtención del DNI y/o pasaporte, salida del país, cuestiones de índole médica y académica.
¿Se puede cambiar a posteriori a una custodia compartida?
Sí, hay que tener en cuenta que los progenitores pueden haber pactado una custodia en exclusiva a favor de uno de ellos o haberlo decidido así el juez en casos de procesos contenciosos en base a las circunstancias en el momento de tomar tal decisión, pero el paso del tiempo provoca que las circunstancias cambian.
Cuando esto ocurre hay que tramitar un procedimiento de modificación de medidas y de nuevo puede realizarse de mutuo acuerdo, esto es, por decisión consensuada entre los progenitores, quienes consideran que los mejor para sus hijos es pasar a un sistema de custodia compartida. O bien en el ámbito de un procedimiento contencioso, instado por uno de los progenitores quien solicita el cambio a la custodia compartida al entender que es lo más aconsejable para los hijos en atención a las nuevas circunstancias. Si no hay acuerdo entre los progenitores debe ser el juez quien decida el cambio de custodia para velar por el bienestar de los hijos y comprobar las nuevas circunstancias son las idóneas para modificar el tipo de custodia.
El Interés Superior del Menor
El tipo de custodia elegido siempre gira alrededor del interés superior del menor. Es decir, lo más importante es la protección del menor, por lo que el bienestar del menor siempre será el eje central de las decisiones ante los conflictos familiares. Los derechos del niño son fundamentales y todas las decisiones relacionadas con ellos deben permitir su correcto desarrollo. Se incluyen todos los elementos necesarios para ofrecer una vida digna a los niños: materiales, físicas, educativas, emocionales y afectivas.
El interés superior del niño está recogido en las normativas internacionales, estatales y autonómicas y resulta clave en los procesos de divorcio o de adopción.
Es necesario destacar que no hay ningún tipo de guarda y custodia mejor que otro, sino que todo depende de las circunstancias de cada situación y del bienestar del menor. Hay que valorar caso por caso para determinar qué tipo de custodia es la más beneficiosa para los menores. Para ello, lo mejor es contar con un abogado especialista en familia y un Perito Psicólogo para asesorar en la atribución de la guarda y custodia.
El régimen de guarda y custodia menos recomendado es el de la custodia partida o distributiva. Esto es así porque prevalece el principio de unidad familiar, es decir, se recomienda no separar a los hermanos, salvo casos justificados imprescindibles. Según el Tribunal Supremo, los hermanos deben permanecer juntos para fomentar el desarrollo de afecto entre ellos y con los padres conjuntamente.
En definitiva, la guarda y custodia de un hijo menor de edad es un concepto bastante sencillo de entender pero que, en muchas ocasiones, da lugar a fuertes conflictos entre las parejas que se quieren separar o divorciar. Por ello, tanto con el propósito de llegar a un acuerdo que evite la vía contenciosa como de salvaguardar los derechos y los intereses del niño, lo mejor es poner el caso en manos de un abogado especializado en Derecho de Familia.
| Tipo de Custodia | Descripción | Consideraciones |
|---|---|---|
| Exclusiva | Un progenitor tiene la responsabilidad principal del cuidado y convivencia diaria. | Más común en el pasado, pero ahora menos frecuente que la compartida. |
| Compartida | Ambos progenitores comparten de forma equitativa el cuidado, educación y tiempo de convivencia. | Considerada la opción preferente por expertos, siempre que no haya circunstancias que la desaconsejen. |
| Distributiva | Se asigna la custodia de algunos hijos a un progenitor y de otros hijos al otro. | Muy desaconsejada, ya que se recomienda que los hermanos vivan juntos. |
| A Terceros | La custodia se otorga a un familiar (como los abuelos) o a una institución. | Se aplica en situaciones excepcionales cuando los progenitores no pueden cuidar de los hijos. |