Un divorcio conlleva una serie de efectos económicos y personales que varían según las circunstancias concretas de cada familia, siendo la existencia de hijos en el matrimonio uno de los factores que más influyen. En este artículo analizaremos los aspectos que hay que tener en cuenta a la hora de regular los efectos de un divorcio con hijos.
En primer lugar, hay que aclarar que el hecho de que existan hijos en el matrimonio solo es relevante si se trata de hijos menores de edad sujetos a la patria potestad y de hijos mayores de edad respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Si los hijos no cumplen estas condiciones, las características del divorcio serán básicamente las mismas que si no hubiera hijos.
Partiendo de esa base, la existencia o no de hijos en el matrimonio afecta a los siguientes aspectos:
- El propio procedimiento de divorcio, ya que la ley no permite optar por el procedimiento simplificado si hay hijos.
- La atribución del uso de la vivienda familiar.
- La forma de establecer las medidas reguladoras que afectan al cuidado de los hijos, a su manutención y al ejercicio de la patria potestad, entre otras cuestiones.
¿Cómo se Tramita un Divorcio con Hijos?
En caso de haber hijos en el matrimonio, el divorcio solo se podrá tramitar por vía judicial, tanto si es de mutuo acuerdo como si es contencioso.
Divorcio de Mutuo Acuerdo con Hijos
El divorcio de mutuo acuerdo se llevará a cabo por los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante el juez de primera instancia, debiendo presentar los cónyuges, junto a la demanda, una propuesta de convenio regulador donde establezcan las medidas que van a regular los efectos del divorcio con respecto a los hijos, entre otras cuestiones.
Así, entre los aspectos que se deben contemplar en el convenio regulador y que afectan a los hijos están los siguientes:
- A quién corresponderá la custodia de los hijos, que podrá ser monoparental o compartida entre ambos progenitores, o alguna variación de las anteriores.
- Cuál será el régimen de comunicación y visitas para el progenitor al que no se atribuya la custodia.
- La pensión de alimentos a favor de los hijos.
- La atribución del uso de la vivienda familiar.
En el procedimiento se podrá oír a los hijos si se estima necesario, y deberá intervenir el Ministerio Fiscal para velar por los intereses de los menores y de los mayores con necesidades especiales. El juez resolverá mediante sentencia aprobando el convenio regulador si no resulta lesivo para los hijos o para una de las partes.
Por tanto, cuando hay hijos en el matrimonio, no es posible acudir a las vías de divorcio simplificado existentes bien ante el letrado de la Administración de Justicia, bien ante el notario, que se tramitan en un plazo muy breve (en un mismo día en el caso de la vía notarial) y de manera muy sencilla.
Divorcio Contencioso con Hijos
El divorcio contencioso con hijos se tramita también por vía judicial ante el juez de primera instancia, pero en este caso por los trámites del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el divorcio contencioso es el juez quien decide las medidas definitivas que deben regir las relaciones de los progenitores con los hijos y los demás aspectos que afecten a estos, y que versarán sobre las cuestiones mencionadas antes.
Además, el procedimiento deberá contar igualmente con la intervención del Ministerio Fiscal y los hijos de 12 o más años deberán ser oídos. La sentencia que pone fin al divorcio establecerá las medidas definitivas decididas por el juez.
¿A Quién Corresponde el Uso de la Vivienda en un Divorcio con Hijos?
El uso de la vivienda familiar, independientemente de a quién pertenezca esta, se atribuirá a los hijos menores y al progenitor a quien corresponda la custodia, si se trata de una custodia monoparental.
Tipos de Custodia
En relación con la custodia, se puede optar por:
- La custodia exclusiva o monoparental, cuando todos los hijos van a convivir con uno solo de los cónyuges, dejando a favor del otro un régimen de visitas regular durante todo el año y disponiendo un reparto especial del tiempo con los hijos en épocas de vacaciones.
- La custodia compartida, cuando los dos cónyuges se reparten por igual el tiempo que los hijos convivirán con cada uno de ellos, así como el peso de las decisiones relativas a cualquier aspecto del día a día que les afecte.
- La custodia partida o distributiva, cuando los hijos se distribuyen entre ambos progenitores, separándolos. Este tipo de régimen de custodia es el menos deseable, y así lo establece el propio Código Civil en su artículo 92.10, en el que puntualiza que el juez tomará la decisión más conveniente en relación a la guarda y custodia de los hijos “procurando no separar a los hermanos” (aunque estemos tratando aquí el procedimiento de mutuo acuerdo, este aspecto es de aplicación también en este caso).
Por último, también cabe que se disponga la custodia atribuida a un tercero, en caso de que no sea posible que los progenitores se hagan cargo de los hijos y sea necesario que otra persona cuide de ellos.
Medidas Provisionales en el Divorcio con Hijos en Común
La posibilidad de adoptar medidas provisionales en relación al proceso de divorcio se recoge en el artículo 102 y siguientes del Código Civil. De todas ellas, las concernientes a los hijos son las siguientes:
- Desde el mismo momento en que la demanda de divorcio es admitida, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Aquí entrarían, por ejemplo, los poderes y autorizaciones para que uno solo de los cónyuges pueda viajar al extranjero con los hijos. Esta medida, más que provisional, se entiende definitiva (artículo 106 del Código Civil).
- Además, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, y mientras estas medidas no se sustituyan por las definitivas establecidas por la sentencia de divorcio, el juez podrá:
- Determinar con cuál de los dos quedarán los hijos sujetos a patria potestad de ambos, y la forma en que el otro podrá tener contacto con ellos.
- Decidir quién continuará en el uso de la vivienda con los hijos que deban vivir en ella.
- Fijar la contribución de cada cónyuge (no solo económica) a las cargas del matrimonio, entre las que se encuentran los alimentos de los hijos. El trabajo de atención a los hijos comunes se considera también contribución a las cargas.
El Divorcio de Mutuo Acuerdo: la Mejor Opción Cuando Hay Hijos en Común
De todas las personas implicadas en un procedimiento de divorcio, sin duda los hijos son los que más pueden sufrir. Nuestro ordenamiento jurídico contempla soluciones variadas para hacer menos penoso este trámite, y favorece el hecho de que los cónyuges decidan actuar de mutuo acuerdo: los tiempos se reducen, se respeta en lo posible la voluntad de las partes y la tramitación se hace más sencilla.
Conviene, por tanto, valorar la necesidad de acudir a un contencioso, y si compensa a los cónyuges elegir un proceso en el que actúen enfrentados, o bien si merece la pena buscar el acuerdo entre ellos y solucionar el conflicto por la vía menos traumática para todos y, en especial, para los hijos de la pareja.
La Importancia de la Mediación Familiar
La mediación familiar es una excelente opción para resolver desacuerdos sin acudir a juicio. Una separación con hijos siempre será un proceso complejo, pero con la información y herramientas adecuadas, es posible reducir el daño emocional y establecer acuerdos justos.
Aspectos Legales Clave en un Divorcio con Hijos
Los matrimonios con hijos que han tomado la decisión de divorciarse en España deben de saber sus derechos y obligaciones para valorar las mejores decisiones a tomar. Es importante valorar correctamente:
- La custodia de los hijos en el divorcio.
- La pensión alimenticia en el divorcio.
- El régimen de visitas en el divorcio.
Cómo explicar a tus hijas e hijos el divorcio – 10 Consejos Prácticos | Itziar Psicóloga
Tipos de Divorcio en España
En España existen dos tipos de divorcio, el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso.
- Divorcio de Mutuo Acuerdo: Es aquél en el que ambos cónyuges se han puesto de acuerdo en la petición de divorcio y la regulación a homologar para regir sus relaciones familiares. El convenio regulador es el documento más importante de un divorcio de mutuo acuerdo con hijos pues en él se delimitarán de manera concreta los derechos y obligaciones familiares.
- Divorcio Contencioso: Es el proceso judicial litigioso en el que uno de los cónyuges inicia la petición de divorcio frente al otro, por no haber querido o podido llegar a un entendimiento.
Custodia de los Hijos
En un divorcio con hijos la custodia de los hijos es determinante, pues es el punto de partida para la demás regulación. La custodia compartida es preferente en España desde 2013, pero ello no impide que se pueda establecer una custodia monoparental. Debemos analizar qué es lo mejor para los hijos en cada caso concreto. En un proceso contencioso el juez determinará el tipo de custodia pero, en un proceso amistoso, son los cónyuges los que lo deciden y plasman en el convenio regulador.
- Custodia Monoparental: Es aquella en la que la compañía, cuidado y atenciones de los menores es ejercida principalmente por uno de los progenitores, el progenitor custodio. En una custodia monoparental siempre habrá un progenitor custodio y otro no custodio. Podremos estar ante una custodia monoparental paterna o materna.
- Custodia Compartida: En la custodia compartida ambos progenitores ejercen la compañía, cuidado y atenciones de los menores de manera asimilada. Una custodia compartida no requiere que los progenitores estén al cuidado de los menores en periodos exactamente iguales, pero sí muy similares.
Factores que Influyen en la Decisión Judicial
En un divorcio con hijos contencioso el juzgado valorar especialmente las siguientes cuestiones:
- Adaptación de los hijos a los cuidados de los padres.
- Horario y disponibilidad de los progenitores.
- Proyecto familiar de cada progenitor.
- La edad de los hijos.
- La actitud y decisiones previas de cada progenitor.
- Cordialidad y entendimiento entre progenitores.
Pensión Alimenticia
La pensión de alimentos debe de establecerse necesariamente a cargo del progenitor no custodio en una custodia monoparental. En una custodia compartida puede establecerse, o decidir no acordarse para que las necesidades de los hijos sean cubiertas por cada progenitor en los periodos en los que está bajo su cuidado y compañía.
Cálculo y Factores Determinantes
Los factores determinantes para establecer una pensión de alimentos en un divorcio con hijos en España es:
- Las necesidades de los hijos.
- La capacidad económica del progenitor que abona la pensión.
- La situación económica del otro progenitor.
Existe una tabla orientativa del Poder Judicial que es la que utilizamos los despachos de abogados de familia en Madrid para tener un punto de partida para cuantificar la pensión.
Actualización y Modificación de la Pensión
La pensión de alimentos se actualiza conforme se establezca en la sentencia de divorcio contencioso o en el convenio amistoso con hijos. Lo más habitual es que se establezca la actualización conforme IPC, pues se entiende que en esa proporción variaran cada año los gastos que se deben de costear de los hijos con la pensión de alimentos.
| Aspecto | Divorcio de Mutuo Acuerdo | Divorcio Contencioso |
|---|---|---|
| Procedimiento | Vía judicial (art. 777 LEC) | Vía judicial (art. 770 LEC) |
| Convenio Regulador | Presentado por los cónyuges | Decisión del juez |
| Intervención del Fiscal | Obligatoria | Obligatoria |
| Custodia | Acordada por los cónyuges | Decidida por el juez |
| Régimen de Visitas | Acordado por los cónyuges | Decidido por el juez |
| Pensión de Alimentos | Acordada por los cónyuges | Decidida por el juez |
| Vivienda Familiar | Acordada por los cónyuges | Decidida por el juez |
Régimen de Visitas
El régimen de visitas es aquella regulación que determina en qué momento cada uno de los progenitores estarán al cuidado y compañía de los hijos comunes menores de edad. Tanto en el sistema de custodia compartida como el sistema de custodia monoparental, tanto paterno como materno, se deberá de establecer un sistema de visitas.
Establecimiento del Régimen de Visitas
El establecimiento de régimen de visitas se efectúa en la sentencia de proceso contencioso o en el convenio regulador de proceso amistoso. El régimen de visitas siempre será aplicable en defecto de acuerdo, podrá instarse su ejecución en caso de incumplimiento de alguno de los progenitores.
Modificaciones y Limitaciones
La modificación del régimen de visitas debe de efectuarse mediante un nuevo proceso judicial en caso de que el cambio sea sustancial y aparentemente vaya a permanece en el tiempo.
Impacto Emocional en los Hijos
El impacto emocional de un divorcio con hijos en los propios menores dependerá de cómo lo gestionen los progenitores. Si el clima es de tensión, el impacto emocional será mucho mayor, mientras que si los propios progenitores mantienen posturas y actitudes de cordialidad se reducirá exponencialmente el perjuicio a los niños.
Consecuencias Psicológicas del Divorcio
Las consecuencias psicológicas del divorcio puede afectar a todos los miembros de la familia, tanto a padres y madres como a hijos. Son muchos los estudios que valoran el divorcio como uno de los momentos más traumáticos de la vida de una persona, comparables a un accidente o a la pérdida de un ser querido.
Estrategias para Minimizar el Impacto
La mejor estrategia para minimizar el impacto emocional y psicológico de un divorcio es reducir la tensión. Un divorcio en sí mismo no es un problema, sino que la mayoría de las dificultades se derivan de malas decisiones y actitudes que van degradando la relación y planteando nuevas problemáticas que en gran parte de los casos se derivan de fricciones personales y no tanto de problemas legales
Procedimiento Legal
El procedimiento legal de un divorcio con hijos puede encauzarse por la vía amistosa o contenciosa. Es evidente que siempre será más recomendable la de mutuo acuerdo siempre y cuando el convenio regulador estipule adecuadamente las relaciones familiares.
Priorizar el Bienestar de los Hijos
Los padres que se divorcian deben de priorizar el bienestar de los hijos incluso por encima del suyo propio. La pareja es la que en su momento decide contraer matrimonio y tener hijos, de manera que si después quieren tomar la decisión de divorciarse es muy legítimo, pero siempre y cuando se propia la protección del bienestar de los hijos que en ningún caso pueden ser la víctima de la ruptura de sus padres.