Ante una separación, divorcio o ruptura de pareja en la que existen hijos menores de edad, el bienestar de los mismos ha de ser siempre la cuestión prioritaria. Tanto los progenitores, como los profesionales implicados, han de hacer lo posible por evitar que la reorganización familiar sea un evento traumático, priorizando el interés superior del menor.
En estos casos, los tribunales y los jueces deben decidir cómo cuidar y tomar las decisiones importantes sobre ese niño o niña. La elección del tipo de guarda y custodia dependerá de cada familia y de las circunstancias particulares. Desde CREADA ayudamos a valorar el modelo más adecuado, según las necesidades y circunstancias de cada familia.
Tipos de Custodia
- Custodia compartida: Es el modelo mayoritario en la actualidad. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se establece que siempre que sea posible de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, debe ser el modelo preferente porque favorece por igual el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores.
- Custodia monoparental o exclusiva: La guarda y custodia, es decir, la convivencia se atribuye a uno de los progenitores.
- Custodia distributiva: Existiendo más de un hijo en común, puede atribuirse la custodia de cada uno de ellos a distinto progenitor.
Primeramente, serán los progenitores quienes, debidamente asesorados por sus abogados, intenten llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, diseñando el modelo que, según sus circunstancias particulares, sea el más beneficioso para los menores. Sin embargo, llegar a puntos en común no siempre es posible y, en tal caso, será el juez quien adopte tal decisión. El criterio fundamental para fijar un modelo u otro será siempre el mismo: favorecer el interés superior del menor.
¿Cuál es ese interés superior del menor?
El cumplimiento o incumplimiento de los deberes y responsabilidades paternofiliales por parte de cada progenitor, durante la relación y tras la ruptura, es un elemento clave a la hora de escoger el tipo de custodia. Entre la separación de hecho y la formalización judicial de la nueva situación suele transcurrir un tiempo.
La disponibilidad y flexibilidad de horarios laborales de cada uno de los progenitores es otro criterio importante a tener en cuenta, ya que las posibilidades de conciliación de cada uno de los progenitores son determinantes para fijar el modelo de custodia. La ubicación geográfica de los domicilios de cada progenitor y la distancia entre los mismos es otro factor fundamental, ya que una gran distancia entre los domicilios de los progenitores impide la custodia compartida, porque los menores deben vivir cerca de su centro escolar.
El estado de salud de cada progenitor, tanto físico como mental, puede ser determinante. Por ejemplo, una enfermedad física degenerativa puede impedir la custodia compartida cuando existen hijos muy pequeños, pero no necesariamente si son adolescentes y más autosuficientes. En el caso de las enfermedades mentales, no solo es importante el estado de salud actual sino también los antecedentes. En algunos casos, los antecedentes también pueden ser una cuestión a valorar. Especialmente, en los casos de violencia de género. Igualmente, un historial delictivo en otros ámbitos distintos, podría justificar la imposibilidad de atribuir la custodia a dicho progenitor.
Incluso puede darse la situación de que se considere que ninguno de los progenitores sea apto para tener la custodia de sus hijos. Aunque el matrimonio o la pareja se haya roto, los progenitores siguen siendo padres, por eso, los jueces y tribunales deben analizar la relación de estos entre sí antes de determinar el modelo de custodia.
Si es debido a un hecho grave, que justifique la mala relación, acorde con el resto de circunstancias, habrá de ser valorado para no forzar la relación paternofilial. Sin embargo, si es debido a un hecho salvable, ha de favorecerse la relación paternofilial. Cómo debe potenciarse tal relación será una cuestión a valorar en cada caso concreto.
El Derecho de los Menores a Ser Oídos
El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de los menores a ser oídos en aquellos asuntos que les afecten, tal y como es el caso de la decisión sobre su custodia, cuestión que incide directamente en su esfera personal. Los menores tienen derecho a ser oídos de acuerdo con su edad y madurez y, en todo caso, a partir de 12 años. Se entiende que a partir de esa edad, el menor tiene la madurez necesaria para comprender la relevancia de tales cuestiones y las consecuencias que implican.
Si el menor no tiene 12 años, el juez podrá decidir no escucharle pero siempre fundamentando su decisión. Ya hemos mencionado que, además de la custodia compartida y exclusiva, existe la custodia distributiva, sin embargo, es menos común. El criterio general seguido por nuestra jurisprudencia es el de no separar a los hermanos, pero la realidad de cada familia es diferente. Cada familia e hijo tiene unas necesidades diferentes y, en ocasiones, si es favorable separar a los hermanos.
El equipo social es el encargado de emitir un informe valorando el modelo de custodia que mejor considera para los menores. Sin embargo, pese es simplemente un criterio más a valorar y tener en cuenta, pero no es una opinión indiscutida que determine la decisión final del Juez. De acuerdo con el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos es preceptiva, correspondiéndole la función de velar por la salvaguarda del interés superior del menor.
También se valoran otros informes profesionales. Por ejemplo, si el menor acude a terapia, se solicita un informe del psicólogo que le trata para que hable de su evolución y sus necesidades. También, en ocasiones, desde el centro escolar contactan con los padres porque perciben que algo no va bien, que el menor se encuentra psicológicamente inestable o afectado ante la nueva realidad familiar que le toca vivir.
Se niega un modelo de custodia compartida y se opta por un tipo de custodia monoparental siempre que así lo aconseje el interés del menor. Los motivos, igual que la situación de cada caso concreto, pueden ser infinitos. En primer lugar, la determinación del modelo de custodia de los hijos se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de derecho de familia, ya sea de divorcio, separación o de medidas paternofiliales.
El juicio por custodia se produce solo en caso de desacuerdo entre los progenitores y siempre en el seno de un procedimiento de derecho de familia. Acudir a juicio no es un simple trámite más, sino que muchas veces es emocionalmente duro para todas las partes y muy especialmente para los menores implicados. Las pruebas pueden ser diversas pero lo importante es asegurar dónde y con quién existe un entorno que asegure el desarrollo de los menores en plenitud, es decir, donde el menor se halle cuidado no sólo en el ámbito material, alimenticio, educativo, etc. sino también afectivo.
Patria potestad y guarda y custodia son cuestiones distintas. La patria potestad hace referencia al cumplimiento de las obligaciones paternofiliales de sustento, alimentación, educación, cuidado, etc. Ciertamente, quien no tenga capacidad y aptitud para desempeñar correctamente sus deberes paternofiliales, difícilmente podrá ostentar la custodia, sino que le corresponderá un régimen de visitas. En la mayoría de los casos, ambos progenitores son titulares de la patria potestad, con independencia de que la custodia sea exclusiva o compartida.
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¿Cuándo Deben Ser Escuchados los Menores?
A veces por más que quisiéramos evitar un juicio en la separación, este se convierte en inevitable, e incluso puede que necesario ante la situación de la relación. Desde un enfoque positivo, es fundamental que los padres y las instituciones promuevan métodos alternativos de resolución de conflictos antes de llegar a la vía judicial. Desde el 3 de abril, es obligatorio acudir antes a la vía del acuerdo y demostrar que se ha intentado.
Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Y el artículo 92 del Código Civil español que hace referencia al derecho de los menores de ser oídos.
La patria potestad es como el derecho y la gran responsabilidad" que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad. Por ejemplo, un padre puede tener la patria potestad compartida con la madre, pero la guarda y custodia puede estar en manos de uno solo, si así lo han decidido los padres o lo decide el juez.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable.
El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. Es decir, estamos ante una prueba en la que la intervención de los abogados es nula y el acceso a la misma escaso; los abogados tenemos que hacer un acto de fe y confiar en que lo que recoge el acta es lo que ha dicho el menor.
En los casos en que hay violencia domestica, venga de quien venga, del hombre o de la mujer, lo que hay que hacer es proteger a los menores del progenitor/a violento/a, así como en los casos en los que hay patologías o dependencias que puedan poner en situación de riesgo al menor.
La exploración judicial viene regulada en el artículo 92.2 y 6 del Código Civil, 770.4º y 777.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, siendo además un derecho reconocido en muchos tratados internacionales. Podría ser definida como el derecho que tienen los menores de edad a ser oídos y escuchados, tanto en los procesos administrativos como judiciales en los que van a estar implicados (en su esfera personal, familiar o social) por las decisiones que se vayan a adoptar y que les van a afectar.
La exploración, que no debería durar más de 10 o 15 minutos, se realiza normalmente en el despacho del Juez a puerta cerrada, y en ocasiones está presente el Ministerio Fiscal. Para la tranquilidad del niño, el Juez se despoja de la toga y se sienta junto a él (no frente a él) y le habla con un lenguaje sencillo acomodado al entendimiento del menor. Ni las partes, ni los abogados, ni los procuradores de las partes pueden estar presentes en la exploración judicial y tampoco es objeto de grabación por lo que el juez tomará nota de las manifestaciones del niño.
Respecto a la forma de practicarla se enfrentan dos posicionamientos judiciales derivados de la discusión permanente de su valor como medio de prueba. Así, los jueces que la entienden y valorar como tal, no tienen reparo en permitir a las partes que puedan acceder al resultado de la misma o incluso en entregarles una copia, mientras que los que consideran que no es una prueba sino una actuación judicial a través de la cual los menores ejercitan el derecho a ser oídos, se oponen a que las partes puedan acceder al resultado, ya que se trata de un derecho de los niños, no de una obligación, y estos no tienen la condición de testigos.
Puede hacerlo cualquier de las partes del proceso (es decir los padres), el juez, el Ministerio Fiscal e incluso el propio menor interesado en ser oído al tratarse de un derecho que le asiste. Si bien, aún siendo un derecho de estos, una vez se acuerda la práctica de la exploración, los menores deben de ser presentados ante el juez para su práctica, con la excepción de que se pueda aportar un principio fundado y racional de prueba de que su práctica va a provocar un grave perjuicio para el menor o de que no tiene el suficiente juicio o madurez necesarios.
El conflicto de lealtades al que en ocasiones se les somete, les hace sentirse atrapados entre su madre y su padre, sin tener la madurez y personalidad suficiente para defenderse de las influencias, no siendo raro que el resultado de la exploración sea decir “sí” a ambos padres, quedarse en blanco delante del juez o recurrir al “con papá y mamá igual ” “con papá y mamá igual ” “con papá y mamá igual ” a la pregunta del Juez de con quién quieres quedarte.
Para determinar el valor que tiene la exploración de los menores, la Jurisprudencia tiene declarado pacíficamente que, en los procesos de familia, la opinión y voluntad de los hijos con juicio suficiente serán factores de indudable trascendencia en relación con la convivencia y estancias con sus progenitores, siendo el factor más importante a valorar cuando no exista en el proceso un informe pericial psicológico.
Y tanto es así que el Tribunal Supremo no ha tenido reparo en declarar la nulidad de oficio de una sentencia recurrida en casación y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia para que fueran escuchados los menores. La exploración del menor consiste en una entrevista que los niños mantienen con el Juez y el representante del Ministerio Fiscal. Es frecuente la pregunta de padres y madres que quieren saber cuándo pueden declarar los niños.
El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. En los procesos de divorcio, separación o modificación de medidas, cualquiera de los intervinientes puede solicitar al Juez que se practique el reconocimiento judicial del menor.
Por agenda del Juzgado, si no es posible que se realice antes de dicho momento, se hará el día del juicio antes de la celebración del mismo. En este último caso, es probable que se lleve a cabo en la propia sala de vistas. La mayoría de la Jurisprudencia entiende que la exploración del menor no es un medio de prueba.
Este derecho es analizado en La Observación General 12 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. También se cita en varias ocasiones en la ley española. En ninguno de estos artículos se establece una edad mínima. Es un derecho irrenunciable según el Tribunal Constitucional.
Cuando escucharlos, es decir, que el niño hable con el Juez, resulta más perjudicial para él que expresar su opinión, podrá excluirse su intervención en el procedimiento.
Existen muchas maneras de realizar la exploración de los menores. Lo deseable es que niñas, niños y adolescentes tengan una información en casa neutral y tranquilizadora. En cuanto a jueces y fiscales, el Comité de los derechos del niño de la ONU ya dio unas pautas en 2009 en su Observación general 12.
Pautas para la exploración de menores:
- Espacio: Es importante que tenga lugar en un espacio cómodo, poco formal. Jueces y fiscales deben vestir de forma informal, no posicionarse detrás del escritorio ni en un lugar más alto o que implique superioridad frente a los menores.
- Espera: Habrá de reducirse al máximo.
- Fase inicial o toma de contacto: El saludo es importante. Debe ganarse la confianza del menor, conocer su nombre y el de sus familiares, sus circunstancias, etc.
- Explicación de las normas: Es necesario que el menor entienda las consecuencias de la entrevista. Ha de darse suficiente tiempo para que niñas, niños y adolescentes asimilen la situación. Una consigna básica es no apremiarles con el tiempo, tomárselo con calma.
- Exploración: Como abogada de familia he podido comprobar que es muy habitual que niñas, niños y adolescentes no vayan a la entrevista con jueces y fiscales debidamente preparados por sus progenitores y progenitoras. Es habitual hacerles partícipes del conflicto, hacerles regalos poco frecuentes antes del conflicto o relajar las normas de convivencia una vez que éste se inicia. La solución a esto probablemente esté en manos de los profesionales que asesoran a las y los progenitores.
No existen salas especiales para la exploración de menores en la mayoría de los Juzgados en España, por lo que se terminan celebrando en la propia sala de vistas o en el despacho de la jueza o el juez que va a hacer la exploración. Ejemplo de todo lo contrario es el Juzgado de Protección a la Infancia y adolescencia de Las Palmas de Gran Canaria.
Los equipos técnicos (trabajadores sociales y psicólogos del Juzgado) nunca están en la exploración ni auxiliando a jueces y fiscales. Normalmente están sobre saturados. Para realizar sus propios informes tienen tiempos de espera de meses o años.
El error más frecuente que cometen es citar a niñas, niños y adolescentes el mismo día del juicio. Ese error concatena, al menos, otros dos: se celebran las exploraciones con toga, en la sala de vistas y con prisa. Si, además, el Juzgado lleva retraso, los niños esperan un tiempo considerable para ser atendidos. Y, desde luego, no en el mejor de los ambientes.
Recordemos que sus progenitores o progenitoras están a punto de enfrentarse en un juicio, con todo lo que ello implica. En el supuesto de progenitores de lo más civilizado los menores van de un lado al otro del pasillo para estar alternativamente con uno u otro, con una u otra, con una u otro. Y creo que aquí la abogacía de familia también puede tener la solución en su mano.
Para responder a esta duda lo primero que hay que tener en cuenta es la edad del niño. La normativa actual prevé que los mayores de doce años sean oídos siempre y en el caso de los menores de doce años cuando éstos tengan suficiente juicio o madurez. Es lo que se conoce como exploración del menor y el juez es el encargado de velar por el cumplimiento de este derecho a ser oído cuando se vayan a tratar temas relacionados con su guarda y custodia.
Otra de las preocupaciones de los padres versa sobre la forma de realización de este trámite. En este sentido, los juzgados son bastante cuidadosos a la hora de dar voz a los niños. Lo más habitual es que el encuentro se realice en el despacho de Su Señoría, donde únicamente estarán presentes éste, el Fiscal (que es el encargado de velar por los intereses de los menores, que pueden coincidir o no con los intereses de los padres) y el juez o jueza.
Ni padres ni abogados estarán presentes en la sala, de tal manera que la charla sea lo más distendida posible y que los niños no se sientan incómodos ni presionados por la presencia de aquéllos. Lo que se pretende es que el niño pueda hablar con libertad y así se obtenga información sobre con quién se tiene un mayor apego y sobre todo con qué progenitor disfrutará de un mayor bienestar.
Cabe destacar dos cuestiones importantes. En primer lugar, no es lo mismo el peso de las respuestas de un niño de doce años recién cumplidos que de dieciocho, debiendo Su Señoría valorar el testimonio dado en cada caso. Es decir, un niño con quince años es un adolescente, que en la mayoría de los casos alabará la opción de convivencia del progenitor con el que más a gusto se sienta, menos normas le imponga en su casa, menos confrontación presente….
A sensu contrario, un niño con doce años también es mucho más manipulable, pudiendo transmitir pensamientos o deseos que le haya inculcado uno de los padres. Derivado de estas situaciones surge la segunda cuestión, que es el hecho de que el testimonio del menor no vincula ni obliga a Su Señoría para que la decisión final sea en el mismo sentido.
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