La maternidad subrogada, una práctica cada vez más común, presenta complejos desafíos éticos, jurídicos, sociales, económicos, científicos y religiosos. En España, la legislación penal vigente prohíbe y sanciona explícitamente esta práctica, lo que lleva a algunos ciudadanos a buscarla en otros países para cumplir su deseo de tener hijos.
La sentencia objeto de comentario es muy crítica y se pronuncia categóricamente contra la práctica de la maternidad subrogada, subrayando el dato de que tanto la ponderación del interés superior del menor como la explotación de la mujer resultan inaceptables. Conforme al ordenamiento jurídico español, este tipo de contratos es nulo por vicio del consentimiento al tener un objeto ilícito y, en consecuencia, se declara manifiestamente su no conformidad con la ley el obtener un bebé biológico mediante gestación subrogada.
En el supuesto presente se realizan unas consideraciones muy relevantes acerca de la vulneración de la dignidad humana. Se declara que los contratos de gestación por sustitución, tal y como ocurre en otros estados de nuestro entorno, vulneran los derechos fundamentales que se corresponden a los bienes jurídicos más preciados, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.
Mi aportación, realizada desde la perspectiva filosófico-jurídica, se va a circunscribir al análisis del fundamento jurídico tercero de la sentencia donde se señala que la gestación por sustitución comercial conculca gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.
Al margen de otras cuestiones importantes sin duda e íntimamente relacionadas con el tema que me ocupa -como son los derechos del niño y demás personas implicadas o, en otro orden de cosas, el problema de la aplicación de la excepción del orden público español internacional- me centraré en examinar r exclusivamente la cuestión de la vulneración, de manera muy significativa, de los derechos inherentes a la dignidad de la madre gestante, habida cuenta que nuestra Constitución, en su artículo 10.
El Caso Analizado por el Tribunal Supremo
La mujer española recurrió, a través de una agencia intermediaria, a la gestación por sustitución en el Estado mexicano de Tabasco, donde se permite legalmente este tipo de práctica. La comitente era la madre legal del bebé de acuerdo con la legislación mexicana. Tras su nacimiento éste fue trasladado a España y convivió con su madre y sus abuelos durante dos años.
Una vez transcurrido este periodo de tiempo, el abuelo del niño presentó demanda para que se declarara que su hija era la madre del menor y se ordenara la inscripción en el Registro Civil correspondiente, alegando que venía ejerciendo de modo real y efectivo los deberes inherentes a la maternidad, cuidándolo y atendiéndolo de acuerdo con sus necesidades, y que tenía la consideración de madre legal de acuerdo a la legislación mexicana.
El Juzgado número 77 de Primera instancia de Madrid desestimó la demanda, alegando fundamentalmente que el principio del interés superior del menor no podía utilizarse para contravenir la ley que impedía el reconocimiento de la filiación en esos casos. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo que estimó el mismo, aduciendo fundamentalmente dos razones: la primera que el concepto de gestación por sustitución es contrario al orden público español, para lo cual esgrimía varios razonamientos, como son el precedente establecido en la Sentencia (de Pleno) nº 835,de 6 de febrero 2014, donde se invocaban los bienes jurídicos tomados en consideración, tales como el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico ; la prohibición de venta de niños que contempla la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (artículo 1 de su Protocolo Facultativo); el informe del Comité de Bioética de España sobre maternidad subrogada de 2017; la cosificación de la madre que resulta de varias de las cláusulas que había suscrito la mujer gestante en el caso de autos.
La segunda razón es que el interés superior del menor debe interpretarse a la luz de los otros valores y principios constitucionales, lo que lleva al Tribunal a rechazar la inscripción en el Registro Civil y a sugerir que la vía adecuada en este caso sería la adopción.
Análisis Detallado del Contrato de Gestación Subrogada
Ante todo, ha de ponerse de relieve que resulta altamente satisfactorio comprobar que el más alto Tribunal en el ámbito jurisdiccional ha reproducido literalmente una parte del contrato de gestación por sustitución suscrito entre las partes y que se aportó, en su día, a los autos.
Se señala en la Sentencia objeto de comentario que "tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a dicha dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia, antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. En el contrato se especifica que la gestante se compromete a "tantas transferencias embrionarias como sean necesarias", a "llevar a cabo hasta la transferencia de tres embriones por cada ciclo de reproducción asistida", "tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo".
Afirma la resolución judicial que "la madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica" estableciéndose en el contrato que la gestante sustituta, mediante la firma del mismo, "renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre", "la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo, la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño".
Por tanto, se contemplan en el contrato incluso cuestiones tales como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, el cómo será el parto (por cesárea, "salvo que el médico tratante recomiende un parto vaginal"), se determina lo que pueda comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo.
Como se desprende de dichos enunciados, las cláusulas contractuales vienen referidas al procedimiento de fertilización in vitro, durante el embarazo y con posterioridad al nacimiento del niño. Así pues, antes de iniciar la fertilización in vitro la gestante será sometida a evaluaciones físicas y psicológicas no solo según criterio médico, sino según criterios de la futura madre puesto que el contrato dispone que la gestante se someterá a exámenes médicos, análisis de sangre y otras pruebas psicológicas que determine la primera para que el médico decida si la gestante sustituta es apta para este procedimiento.
Por su parte la gestante renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evalúan compartir dichos resultados con la futura madre. La gestante sustituta se prestará a todas las pruebas médica prescritas por el médico, sin limitaciones, incluyendo ultrasonidos y pruebas frecuentes de sangre.
Durante el embarazo el referido contrato establece las conductas a seguir y aquellas a evitar por parte de la gestante sustituta. En virtud de sus cláusulas, la gestante contrae la obligación de seguir las instrucciones y recomendaciones médicas a rajatabla. Así pues, aparte de las indicaciones propias de cualquier embarazo, en este concreto caso la madre gestante se obliga a someterse a pruebas al azar, sin aviso previo, de detección de alcohol o tabaco a petición de la futura madre o por recomendación del médico, a que la futura madre sea la que hable directamente con el facultativo de las cuestiones relacionadas con la salud del feto y a que pueda estar presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo.
Además, se compromete a no poder salir del país durante la vigencia del contrato y, a partir de la confirmación del embarazo, tampoco podrá salir de la ciudad donde resida ni realizar un cambio de domicilio salvo que tenga un permiso por escrito de la futura madre, debiéndosele informar de la dirección del hospedaje y del itinerario del viaje; a partir de la 30 semanas de gestación la gestante sustituta no podrá alejarse más de 50 millas del hospital elegido para el nacimiento del niño, salvo autorización de la futura madre.
Se incluye en el contrato alguna referencia de interrupción del embarazo en el sentido de determinar que "la futura madre no podrá cancelar el embarazo excepto para preservar la vida de la gestante sustituta; que la futura madre y la gestante sustituta están de acuerdo en no seleccionar el número de fetos en el caso de un embarazo múltiple y que la gestante sustituta está de acuerdo en que solo se someterá a un aborto cuando un médico tratante o un especialista determine con un certificado por escrito que la vida o la salud de la gestante está en peligro.
Como se especifica en las cláusulas contractuales, la obligación de la futura madre consiste en el pago de cantidades diversas, relacionadas con los gastos médicos y otros que se deriven del mismo. Respecto a la compensación a la madre gestante, se le deben abonar 6.000 dólares a pagar en 6 cuotas de 1.000 dólares al mes, comenzando a partir del tercer mes, una vez confirmado el embarazo.
En cuanto a las obligaciones que contrae la gestante en el parto y después del mismo, esta deberá informar de modo inmediato a la futura madre y el nacimiento tendrá lugar en el hospital seleccionado previamente por la última, salvo caso de emergencia. La futura madre podrá estar presente en el momento de nacimiento del niño y la gestante acepta someterse a una cesárea, salvo indicación contraria del médico. El niño será entregado a la futura madre "inmediatamente después del parto" y es esta la que elige el nombre del mismo, debiendo autorizar la gestante al hospital para que le pongan los apellidos de esta última y a que el hospital entregue al menor a dicha futura madre en el momento de darle el alta médica.
La futura madre será responsable del niño que nazca en virtud del contrato, sea sano o no, y no puede revocar su consentimiento ("no puede cancelar el embarazo excepto para preservar la vida de la gestante sustituta"). Se produce una asunción de riesgos por parte de la gestante que ha recibido información oportuna sobre ellos con liberación de responsabilidad civil y penal a la futura madre en caso de daños causados por la gestación. De los términos del contrato se desprende que la gestante asume también el deber de estar informada de esos riesgos, pero no existe un correlativo deber de informar, que no figura en el contrato.
Por tales motivos, la sentencia hace referencia a la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, en la que condena la práctica de la gestación por sustitución, por ser contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como materia prima y estima que debería ser prohibida.
La sentencia afirma de manera contundente que "no es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos". Además, incluye unas duras palabras contra las agencias intermediadoras cuyo negocio es este tipo de prácticas, constatando cómo actúa en España sin traba alguna y mediante la publicidad (que es ilícita) y la organización de ferias en las que publicitan y promueven sus servicios.
Como se desprende de la lectura de las cláusulas contractuales, aparte de estar ante un contrato con objeto ilícito y, por tanto, nulo de pleno derecho -puesto que la gestación subrogada no está permitida ni regulada en nuestro país- encontramos un manifiesto contrato abusivo, en el que una de las partes obtiene, evidentemente, más ventajas que la otra, pese a que la cuantía económica de la prestación es elevada para el nivel de renta del país en el que se suscribe.
Tal contrato, en cuanto a sus cláusulas se refiere, bien podría considerarse un contrato leonino, puesto que, precisamente, por razones económicas impulsadas por el estado de necesidad que se da en la gestante, la parte más vulnerable se ve compelida a aceptar dichas cláusulas exorbitantes, estipuladas por la otra parte contratante que es indudablemente más fuerte económicamente y que con ello obtiene ventajas exageradamente mayores.
Aunque se afirme, por los partidarios de la gestación por sustitución, que la mujer -en virtud de su autonomía-es libre para hacer con su cuerpo lo que quiera y someterse a dicha práctica de gestar para otros, resulta claro que esta postura está sustentada sobre el "mito de la libre elección", que no obedece a la realidad. En este planteamiento, la libertad procreativa se concebiría como una faceta de la genérica libertad humana reconocida constitucionalmente en los textos internacionales y en el constitucionalismo comparado.
El principio de autonomía de la voluntad, expresado en el consentimiento del contrato suscrito entre las partes, aparece altamente potenciado y pensamos que, en cualquier caso, no debería ser el único principio tomado en consideración, ya que, por sí mismo, no legitima todas las conductas y, como es sabido, tiene unos límites. El deseo legítimo de tener descendencia y formar una familia, por muy loable que sea, no es un derecho que pueda ejercitarse y satisfacerse de cualquier modo, mediante el pago de un precio y a costa de servirse de la vulnerabilidad de los más débiles que viene originada por las situaciones de desigualdad existentes.
La Declaración de Casablanca y el Informe de la Relatora Especial de la ONU
Distintas instituciones e iniciativas promueven en todo el mundo la prohibición de la maternidad subrogada. Hacemos mención especial al movimiento tras la Declaración de Casablanca, que busca erradicarla de todos los países. En este marco es especialmente importante el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas, sus causas y consecuencias, Reem Alsalem, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas el pasado 14 de julio.
Argumentos Clave del Informe:
- Explotación de la Mujer: La Relatora argumenta firmemente que la RS no es una forma de trabajo, sino el uso directo y explotador de las funciones corporales y reproductivas de una mujer en beneficio de terceros. Esta práctica asigna un valor monetario a la capacidad de las mujeres de gestar, lo que resulta en la reducción de la mujer a su función reproductiva, un acto que contraviene la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Esta cosificación es una violación directa del principio de la dignidad humana consagrado en tratados internacionales.
- Coerción Económica y Contractual: El informe subraya que la demanda de RS se aprovecha de las grandes desigualdades económicas y la marginación estructural. Aunque se hable de “altruismo,” la distinción es a menudo difusa, y la mayoría de los arreglos son “casi siempre comerciales”. Las madres sustitutas son especialmente vulnerables a la violencia económica. Los contratos que rigen la RS a menudo las obligan a renunciar a sus derechos a tomar sus propias decisiones médicas o a la confidencialidad.
- Violencia Reproductiva y Médica Forzada: Los desequilibrios de poder culminan en la violencia reproductiva, donde los progenitores comitentes imponen prácticas invasivas y perjudiciales, como el aborto selectivo o la reducción selectiva en casos de embarazos múltiples o discapacidad fetal.
- El Problema del Consentimiento: La Relatora argumenta que el consentimiento por sí solo no hace ética la RS y no puede justificar violaciones de derechos humanos, equiparándolo a la trata de personas o la venta de órganos. Cuando las mujeres son económicamente vulnerables y la RS se presenta como su única alternativa, su consentimiento no se considera libre ni informado.
- Ruptura del Vínculo Afectivo: Los niños nacidos mediante RS experimentan una separación inmediata de la mujer que los gestó, un proceso que es emocional y significativo desde el punto de vista del desarrollo. Esta separación, que es contractual y programada, interrumpe bruscamente el vínculo materno que se establece durante el embarazo y la liberación de oxitocina posparto, afectando la regulación emocional y el crecimiento del niño.
- Derechos a la Identidad y la Filiación: La RS plantea riesgos de conflictos de identidad a largo plazo y vulnera el derecho de los niños a conocer sus orígenes y su historial médico familiar.
- La RS Comercial como Venta de Niños: El informe argumenta que la reproducción subrogada comercial constituye la venta de niños, un delito prohibido por la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo.
El Modelo Nórdico y las Obligaciones Legales de los Estados:
Mientras se busca la abolición total mediante un instrumento internacional jurídicamente vinculante, se recomienda la adopción de un marco de políticas que siga el “modelo nórdico” (similar al aplicado a la prostitución). Los Estados deben asegurar que la legislación reconozca a la madre gestante como la madre legal. La transferencia de derechos parentales debe ocurrir solo después del nacimiento y a través de procesos judiciales de adopción que incluyan un examen de idoneidad parental. El informe enfatiza que no existe un derecho incondicional a tener un hijo, y las decisiones deben dar prioridad al interés superior del menor.
Análisis Filosófico-Jurídico: Atienza y la Gestación por Sustitución
Manuel Atienza, Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante, ha abordado el tema de la gestación por sustitución en varias ocasiones. En sus análisis, Atienza ha argumentado que la gestación por sustitución no está expresamente prohibida en el Derecho español, sino que la ley declara nulos los contratos de este tipo. Además, defiende que no existen razones morales de peso para prohibir esta práctica, siempre y cuando se regule de manera cuidadosa.
Atienza critica la interpretación formalista del Tribunal Supremo, que considera que la gestación por sustitución vulnera la dignidad de la mujer y del niño. En su opinión, esta interpretación se basa en una incomprensión del concepto de dignidad y en prejuicios ideológicos. Argumenta que la prohibición de la gestación por sustitución no se justifica éticamente ni jurídicamente, y que no debe formar parte del orden público español.
Según Atienza, la clave para entender la regulación de la gestación por sustitución reside en distinguir entre normas regulativas y normas constitutivas. El artículo 10.1 de la Ley de Reproducción Humana Asistida no prohíbe la gestación por sustitución, sino que establece que los contratos de este tipo son nulos. Esta distinción es fundamental para evitar una interpretación prohibicionista que no se ajusta a la voluntad del legislador.
Además, Atienza señala que el concepto de "orden público" en el Derecho internacional privado es más restringido que el de "orden público interno". El orden público internacional se refiere a los principios y valores fundamentales del ordenamiento español, y no puede identificarse simplemente con la contradicción con una norma imperativa del Derecho español. En este sentido, Atienza defiende que la gestación por sustitución no supone por sí misma ningún atentado contra la dignidad humana, siempre y cuando se respeten los derechos de la mujer gestante y del niño.
Quince Razones en Contra del Vientre de Alquiler
Jennifer Lahl, enfermera pediátrica y crítica de la maternidad subrogada, ofrece quince razones por las que el vientre de alquiler debe ser ilegal en todo el mundo:
- Es tráfico de bebés: A diferencia de la adopción, se contrata a una mujer para gestar un bebé con un contrato de compra-venta.
- No es ético: Implica riesgos físicos y psíquicos para la gestante y el bebé por un negocio.
- Riesgo de tráfico, también de órganos: Si los compradores no quieren al bebé, puede ser vendido para otros usos.
- Riesgos extra en la salud: El cuerpo femenino rechaza el embrión artificial, requiriendo hormonas y medicamentos fuertes.
- Falta de información: Las madres gestantes no son informadas adecuadamente sobre los riesgos.
- Compra-venta de órganos: No se permite la compra-venta de órganos ni en casos de vida o muerte.
- Violación de derechos humanos: Roba la dignidad de la mujer y usa su cuerpo instrumentalmente.
- Daño al vínculo materno-infantil: Separa al bebé de la única persona que ha conocido al nacer.
- Producto comercial: El niño crece sabiendo que fue comprado.
- Deseo de saber de los hijos: La gestante quiere saber qué sucedió con los bebés que entregó.
- No existe el "derecho a tener un hijo": No hay derecho a poner en riesgo la salud de otra mujer.
- Esclavitud por 9 meses: Los contratos controlan la vida de la gestante.
- Industria movida por dinero: Enriquecerse motiva engaños y abusos.
- Divorcio fácil: Las parejas se separan y reparten los bebés como productos.
- Devolución de la mercancía: Los compradores rechazan al bebé si no cumple sus expectativas.
¿La maternidad subrogada violenta la dignidad de las mujeres?
En resumen, la maternidad subrogada plantea serias cuestiones éticas y legales relacionadas con la dignidad de la mujer, los derechos del niño y la mercantilización del cuerpo humano. La discusión sobre esta práctica debe considerar todos estos aspectos para proteger a los más vulnerables y garantizar el respeto a los derechos fundamentales.
Como enfermera pediátrica vio una y otra vez la realidad del vínculo madre-bebé, y los riesgos de las gestaciones con embriones ajenos al cuerpo de la gestante. Después ha constado la condición de esclavitud de la muchacha gestante que se ve en los contratos y la mentalidad de compra-venta del sector. En 2018 estuvo en España invitada por la Fundación +Vida presentando el espeluznante documental Big Fertility , que cuenta el caso real de Kelly Martinez, una joven madre de EEUU que fue contratada como gestante por una familia rica de España… que luego no quiso quedarse los bebés y quería hacerla abortar (vea aquí la historia).