La pregunta ¿qué es la patria potestad de un hijo? hace referencia al conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres sobre sus hijos menores. Su principal objetivo es garantizar el bienestar, la protección y el desarrollo del menor. En esencia, la patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre los progenitores siempre tendrán la patria potestad sobre los hijos menores de edad (salvo las excepciones comentadas).
Es habitual que se confunda o no se conozca la diferencia entre el término o concepto jurídico de patria potestad con el concepto de guarda y custodia de los menores. Y es que, la mayor parte de la población, cuando acude a un despacho de familia, confunde dos conceptos clave, patria potestad y la guarda y custodia. Sin embargo, las diferencias entre los distintos conceptos jurídicos no siempre están claras para las partes, siendo esencial conocer qué abarca cada término.
Susanna Antequera, cuenta con más de 30 años de experiencia profesional como abogada de familia y, como fundadora de Antequera de Jáuregui - Abogados de Familia, lidera un equipo de profesionales expertos en materia de divorcio, separación, patria potestad y guarda y custodia.
¿Qué es la Filiación?
La filiación es el nombre que recibe el vínculo entre padres e hijos. Jurídicamente, constituye un estado civil del que derivan tanto derechos como obligaciones y que se engloba en los principios de protección en derecho de familia. La relación paternofilial que da lugar a la filiación no se establece únicamente por un lazo biológico, sino que el hecho generador puede ser también la adopción o el reconocimiento de los hijos.
Concretamente, la filiación se puede determinar por:
- La presunción de paternidad en el matrimonio.
- Una sentencia firme.
- La adopción, tras el proceso que da lugar a la misma.
- El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales.
- El parto, en el supuesto de la madre.
Tipos de Filiación
Entre los tipos de filiación, cabe distinguir la que se produce por naturaleza y la adoptiva mediante resolución judicial:
- Por naturaleza:
- Matrimonial.
- No matrimonial.
- Adoptiva:
- De menores de edad.
- De mayores de edad.
Todo lo que necesita saber sobre guarda y custodia
Filiación Matrimonial por Naturaleza
La filiación se considera matrimonial cuando en el momento del nacimiento del hijo, los padres están casados o cuando contraen matrimonio tras dicho nacimiento. No obstante, cuando el matrimonio deviene después del nacimiento de los hijos, se considera matrimonial por sentencia firme o por la inscripción simultánea del nacimiento y el matrimonio.
Filiación No Matrimonial por Naturaleza
La filiación no matrimonial por naturaleza es aquella situación en la que los progenitores no han contraído matrimonio, como es el supuesto de las relaciones extraconyugales o de las parejas de hecho. Este tipo de filiación se acuerda por:
- Declaración del padre en un formulario oficial.
- Declaración del padre en un Registro Civil.
- Reconocimiento del padre en testamento u otro documento público.
- La filiación inscrita por parte de la madre.
- Sentencia firme o resolución recaída en un expediente relativo a la legislación del Registro Civil.
Filiación Adoptiva de un Menor de Edad
La filiación no biológica es la adopción, que de acuerdo con el artículo 176 del Código Civil, se constituye por resolución judicial, teniendo en cuenta la idoneidad del adoptante o de los adoptantes, así como el interés del adoptando.
Filiación Adoptiva de un Mayor de Edad
La adopción de un mayor de edad también es parte del proceso de jurisdicción voluntaria que constituye la filiación no biológica. Para adoptar a un mayor de edad, sería suficiente con el consentimiento de adoptante y adoptando, aunque debe haber existido una convivencia estable de al menos un año previamente a la adopción, de acuerdo con el artículo 175 del Código Civil.
Derechos y Deberes de la Filiación
La filiación, en cualquiera de los supuestos mencionados, da lugar a una serie de derechos y deberes. Entre ellos, se encuentra el derecho al nombre y a los apellidos, como parte del derecho a la personalidad de los hijos, la atribución de la patria potestad, que implica el cuidado del menor, los derechos sucesorios y de alimento, así como la nacionalidad.
La Patria Potestad: Derechos y Deberes
La institución jurídica de la patria potestad se regula en los artículos 154 y siguientes del Código Civil y engloba los deberes y responsabilidades que los progenitores tienen con sus hijos, para su asistencia, cuidado y educación. En la mayoría de los casos, la patria potestad de un hijo recae sobre ambos progenitores, independientemente de si están casados, separados o divorciados. Según el Código Civil, ambos padres ejercen la patria potestad de forma conjunta.
Pero, ¿en qué se materializan, realmente, estas responsabilidades parentales, a efectos prácticos?
- Decisiones sobre cuestiones sanitarias: Quién decidirá el centro hospitalario al que acudirán los menores cuando sea necesario o cómo se procederá ante una decisión de urgencia.
- Facultades de administración: Cómo se administrarán los bienes que sean propiedad del menor.
Estos criterios sobre cómo debe ejercerse la patria potestad hacen referencia a la protección del interés superior del menor, que es un concepto jurídico abstracto que exige que, en todos aquellos procedimientos en los que se hallen implicados menores, su bienestar, estabilidad y correcto desarrollo sea cuestión prioritaria a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones que les afecten. En atención a la situación de especial vulnerabilidad en la que se hallan los hijos incapacitados, se equiparan a los hijos menores de edad, quedando amparados por la institución de la patria potestad.
Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
¿Qué derechos y deberes comprende la patria potestad?
Los padres que ejercen la patria potestad tendrán los siguientes derechos y deberes:
- Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- Representar y administrar los bienes de los hijos.
Asimismo, los padres podrán solicitar el auxilio judicial en el ejercicio de su función.
¿Tienen obligaciones los hijos sujetos a patria potestad?
Sí, según el artículo 155 del Código Civil, los hijos sujetos a patria potestad deben:
- Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
- Contribuir a las cargas de la familia, según sus posibilidades, mientras convivan con ella.
¿Cómo se ejerce la patria potestad?
La patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y respetando sus derechos e integridad física y mental. Como regla general, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, aunque también podrá ejercerse por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
Es importante recordar que la patria potestad no es un poder absoluto. Aunque la patria potestad es un derecho natural de los padres, existen situaciones en las que puede ser limitada o suspendida. Esto suele suceder cuando uno de los progenitores no cumple con sus deberes, o cuando sus acciones perjudican al menor.
El hecho de que la patria potestad deba ejercerse de forma conjunta por ambos progenitores, con independencia de quien ostente la custodia, implica que el progenitor custodio no podrá tomar decisiones importantes unilateralmente sobre aspectos relativos al menor.
En el caso de que sea imposible llegar a un acuerdo entre progenitores, el progenitor custodio deberá iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que sea un Juez quien tome la decisión.
Extinción y Privación de la Patria Potestad
La patria potestad se extingue de manera natural cuando el hijo alcanza la mayoría de edad. Según el artículo 169 del Código Civil, la patria potestad terminará por:
- La muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
- Por la emancipación.
- La adopción del hijo.
Es posible que los progenitores sean privados total o parcialmente de la patria potestad mediante una sentencia fundada por el incumplimiento de las obligaciones correspondientes y por una causa lo suficientemente grave (como malos tratos, condena penal, alcoholismo, perturbaciones mentales, etc.). Esta privación de la patria potestad no es definitiva, sino que se puede recuperar la patria potestad si se demuestra que la causa que dio lugar a esa privación ha desaparecido.
Esta privación de la patria potestad no necesariamente es definitiva, sino que puede ser temporal. La privación de la patria potestad, no necesariamente impide a los padres relacionarse con sus hijos y viceversa. Por eso, el artículo 160 del Código Civil reconoce que “los menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial…”. Es decir, el mantenimiento de las relaciones entre padres e hijos dependerá de que ello sea beneficioso para el interés del menor. Por ejemplo, si el padre se encuentra en la cárcel, pero para el menor el vínculo con su progenitor es beneficioso, se mantendrán los encuentros y comunicaciones entre ellos.
La privación de la patria potestad a uno de los progenitores es algo excepcional, ya que nuestras normas jurídicas y nuestra jurisprudencia buscan siempre la protección de los menores y, para ello, dan especial importancia al mantenimiento y cuidado de sus vínculos con ambos progenitores. Pero, hay casos en los que la relación con un progenitor no es beneficiosa para el menor, sino que, al contrario, le perjudica.
Ahora bien, los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque no ejerzan la patria potestad, salvo disposición judicial en contra.
Guarda y Custodia: El Cuidado Diario de los Hijos
El concepto jurídico de “guarda y custodia” engloba lo relativo al cuidado y convivencia diaria con los hijos: cuánto tiempo pasan con cada uno de los padres, quién les da el desayuno, los viste y los acompaña al colegio, quién los lleva al pediatra cuándo están enfermos, con quién meriendan y hacen los deberes, etc.
2º. Por otro lado, la guarda y custodia es el cuidado cotidiano de los hijos, el día a día de los mismos, quién les despierta, quién les prepara el desayuno, quién los lleva al colegio, quién hace los deberes con ellos…, en definitiva, su cuidado y convivencia diarios.
Cuando los padres se divorcian, es común que se pregunte qué sucede con la patria potestad del hijo. En general, el divorcio no afecta a la patria potestad, y ambos progenitores siguen ejerciéndola de manera conjunta. Sin embargo, en situaciones de separación o divorcio, la patria potestad puede seguir siendo compartida, pero eso no significa necesariamente que la custodia sea compartida.
En virtud de lo anterior, sabemos que existen dos tipos de custodia, la exclusiva y la compartida. Ahora bien, ¿Cuándo procede una u otra?
A día de hoy, nuestra jurisprudencia considera que lo más beneficioso para los menores es mantener iguales o similares tiempos de estancia con cada uno de sus progenitores, porque esto favorece el mantenimiento de vínculos fuertes y seguros con ambos padres. Los motivos para optar por este sistema pueden ser muy variados.
Según la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, la custodia compartida es actualmente el modelo de guarda y custodia preferente, porque permite establecer vínculos igualitarios con ambos progenitores, lo cual, en la mayoría de casos, resulta beneficioso para el desarrollo del menor. El reparto de tiempo entre progenitores, a pesar de ser lo más igualitario posible, será distinto en cada caso, de acuerdo con las necesidades y circunstancias de cada familia.
Tipos de Custodia Compartida
- Semanas alternas: En este caso, los hijos convivirán una semana con cada progenitor. El intercambio, podrá realizarse como mejor convenga a cada familia, como por ejemplo en el propio colegio: dejando un progenitor al menor en el centro escolar el lunes por la mañana y siendo recogido por el otro el lunes por la tarde.
- Quincenas alternas: En este supuesto, el sistema es igual que el anterior, pero por períodos de dos semanas, en vez de una.
- Modelo 2+2+3: Se acuerda este modelo en casos en los que los hijos son muy pequeños.
Del mismo modo que el Tribunal Supremo considera la custodia compartida como el modelo preferente, casi siempre opta por el criterio de no separar a los hermanos. Sin embargo, el interés del menor en cuestión y las circunstancias particulares de cada familia, determinarán cual es el sistema más favorable en cada caso.
Ahora bien, nos puede surgir la siguiente pregunta, ¿Se puede atribuir la guarda y custodia a una persona que no sea ni el padre ni la madre? Por ejemplo: supongamos un caso en el que ambos progenitores padecen una grave adicción al alcohol que les impide atender adecuadamente sus propias necesidades básicas.
Diferencias Clave entre Patria Potestad y Guarda y Custodia
Como hemos visto, se trata de instituciones que regulan aspectos muy diferentes de la vida del menor. A diferencia de la patria potestad, donde el ejercicio monoparental es algo excepcional, en la guarda y custodia, es algo frecuente. Por otro lado, la privación de la patria potestad tiene un carácter sancionador, a diferencia de la privación de la custodia, que puede ser simplemente una cuestión circunstancial.
Es decir, que uno de los progenitores no ostente la custodia no significa que ejerza indebidamente sus deberes parentales, sino que puede ser algo tan simple como una imposibilidad material. Así mismo, difícilmente los progenitores podrán pactar el ejercicio exclusivo por uno de ellos de la patria potestad.
Ambas cuestiones, patria potestad y guarda y custodia, pueden decidirse tanto en vía contenciosa, como en vía amistosa, es decir, de mutuo acuerdo a través de un convenio regulador. Sin embargo, los convenios reguladores que afectan a menores, no solo han de recibir la aprobación judicial, sino también el previo visto bueno del Ministerio Fiscal, cuya función es proteger el interés de los menores de edad.
De acuerdo con la importancia que tiene el fortalecimiento de los vínculos con sus progenitores en el desarrollo del menor, igual que son excepcionales los casos de privación de la patria potestad, son poco comunes los casos en los que se acuerda el ejercicio por uno solo de los progenitores en convenio regulador.
Asignación por Hijo o Menor Acogido a Cargo
Se considera "hijo o menor a cargo en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción" a aquél que conviva y dependa económicamente del beneficiario y reúna el resto de requisitos exigidos. Se entiende, salvo prueba en contrario, que existe dependencia económica cuando el hijo o el menor acogido conviva con el beneficiario.
Requisitos para ser Beneficiario
- Residan legalmente en territorio español.
- Tengan a su cargo hijos o menores en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción, que sean menores de 18 años afectados de un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento o mayores de 18 años afectados por una discapacidad en un grado igual o superior al 65% y residentes en territorio español.
- No tengan derecho a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier otro régimen público de protección social.
Límites de Ingresos
- No perciban ingresos anuales, de cualquier naturaleza, superiores a 12.913,00 euros. Dicha cuantía se incrementa en un 15% por cada hijo o menor acogido a cargo, a partir del segundo, incluido éste.
- No se exige límite de ingresos para el reconocimiento de la condición de beneficiario de la asignación por hijo o menor acogido a cargo con discapacidad.
- Cuando se trate de familias numerosas, los ingresos anuales no serán superiores a 19.434,00 euros, en los supuestos en que concurran 3 hijos a cargo, incrementándose en 3.148,00 euros por cada hijo a cargo a partir del cuarto, incluido éste.
En el supuesto de convivencia de los progenitores o de los adoptantes, si la suma de ingresos de ambos superase el límite indicado, no se reconoce la condición de beneficiario a ninguno de ellos.
Los hijos con discapacidad mayores de 18 años que no hayan sido incapacitados judicialmente y conserven su capacidad de obrar (lo que se presume cuando no se acredite dicha incapacitación judicial), son beneficiarios de las asignaciones que, en razón de ellos, correspondería a sus progenitores o adoptantes, previa presentación de solicitud al efecto y con audiencia de aquéllos.
Determinación del Beneficiario en Casos de Separación o Divorcio
- Uno de ellos, de común acuerdo.
- Si no existe acuerdo, lo que deberá comunicarse de forma expresa al INSS , se aplicarán las reglas que, en cuanto a la patria potestad y guarda, establece el Código Civil.
- Será beneficiario quien tenga a su cargo al hijo o menor a cargo en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción , aunque se trate de persona distinta a aquélla que tenía reconocida la prestación antes de producirse la separación judicial, la nulidad o el divorcio, siempre que sus ingresos no superen los límites de ingresos anuales establecidos para ser beneficiario.
- A uno solo de aquéllos, determinado de común acuerdo.
- A falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, será beneficiario aquél a quien se conceda la custodia del hijo o menor.
Si te preocupa esta cuestión, te encuentras en una situación de crisis familiar o tienes dudas acerca de la patria potestad y/o guarda y custodia de tus hijos, no dudes en consultar con Antequera de Jáuregui - Abogados de Familia.