La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida por la que una mujer gesta en su vientre al hijo de otra persona. Tras el parto, la gestante renuncia a todo derecho sobre el bebé, que pasa a otra persona. Con este método ha decidido volver a ser madre Ana Obregón en Estados Unidos ya que en España esta práctica está prohibida por el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
La gestación subrogada es un asunto que suscita controversia, polémica y un gran debate ético y lo cierto es que los avances científicos y tecnológicos en el área médica están provocando grandes cambios en la forma de la procreación humana. De este modo surgen las diferentes técnicas de la reproducción asistida y la maternidad subrogada. Este último medio de gestación implica el nacimiento de un niño que es gestado en el 'vientre prestado o de alquiler', bien para una pareja con problemas de infertilidad, una pareja homosexual o una mujer u hombre solteros. Son los llamados “padres intencionales”, que desean tener hijos pero que no pueden concebirlos por sí mismos.
Existen diversas variantes de gestación subrogada. La que utiliza la fecundación in vitro para inducir el embarazo en la madre sustituta utilizando el óvulo de la madre intencional o de una donante, o la tradicional, en donde una mujer gestadora se embaraza utilizando su propio óvulo, lo que la convierte en la madre genética. Esta subrogación puede darse de forma altruista, cuando una mujer gestadora acepta llevar la maternidad subrogada de manera gratuita, ya sea por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja o persona que se hará cargo del neonato. No obstante, la más común es la subrogación onerosa, cuando la gestadora recibe un pago por el embarazo y entrega del bebé por parte de la pareja o persona contratante.
Hay varias formas de llevar a cabo este método de reproducción pero si hablamos de compensaciones por su práctica, existen dos tipos: el altruista y el comercial. En el altruista no existe ningún tipo de contraprestación económica mientras que en el comercial hay un beneficio económico de la gestante.
Marco Legal de la Gestación Subrogada a Nivel Mundial
La regulación de la maternidad subrogada es uno de los temas que más protagonismo ha tomado en la agenda pública, tanto a nivel nacional como internacional. Aunque en algunos países europeos como Albania, Georgia, Croacia, Holanda, Rusia, Reino Unido, Grecia y Ucrania la maternidad subrogada es legal, en la gran mayoría de los estados de Europa está prohibida. Por otra parte, en algunos estados europeos la maternidad subrogada está parcialmente tolerada. Este es el caso de Bélgica, Luxemburgo, Polonia o la República Checa.
Ya que en nuestro país es una técnica ilegal, las personas que deciden recurrir a ella lo hacen fuera de nuestras fronteras. Son lo que se define como destinos de gestación subrogada, países que reciben visitantes exclusivamente para llevar a cabo este tipo de maternidad o paternidad. En el resto de países está prohibida la gestación subrogada. Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Reino Unido, Australia, Sudáfrica o Tailandia son destinos de gestación subrogada, aunque cada uno con un diferente grado de permisividad a la hora de llevar a cabo esta técnica.
En cuanto a la legalidad de la maternidad subrogada fuera de Europa, es reconocida en siete estados de Estados Unidos, así como en México, Australia, India y Tailandia.
A continuación, se examina la situación en algunos de los destinos más comunes para la gestación subrogada:
Estados Unidos
Estados Unidos es el país con mayor flexibilidad a la hora de llevar a cabo la gestación subrogada pero su legislación depende del estado donde quiera llevarse a cabo. Por este motivo, en algunos estados se permite prácticamente todo mientras en otros está prohibida. Así, los estados que permiten está técnica para cualquier modelo de familia (heterosexuales, homosexuales o solteros) son Florida, California, Arkansas, Delaware, New Hampshire, Nevada e Illinois.
En cambio, está considerada un delito penal en Nueva York, Arizona, y Míchigan mientras que en Kansas, Louisiana, Nebraska e Indiana está prohibida y el contrato es nulo. Otros estados imponen ciertas condiciones que hay que cumplir para poder realizar la gestación subrogada. En Texas es necesaria la aprobación de un juez. En Tennessee, ambos miembros de la pareja han de aportar sus gametos. En Utah los padres deben estar casados y la gestante no puede ser la donante de óvulos. En Nueva Jersey no se permite la gestación comercial y los padres solo tienen 3 días para reclamar los derechos de maternidad. Y en Vermont es necesaria una sentencia judicial posterior al parto.
Canadá
En el país norteamericano es legal la gestación subrogada y depende de su ministerio de Sanidad. Pueden acceder a esta técnica parejas heterosexuales, homosexuales y solteros. Las madres gestantes deben ser mayores de 21 años y haber tenido un hijo antes del procedimiento. Además, solo está permitida la variedad altruista de la gestación subrogada. En Canadá además, un juez tiene que dar su aprobación para lograr la paternidad legal del bebé.
Rusia
En Rusia está permitida la técnica pero son mucho más restrictivos a la hora de llevarla a cabo. Las parejas homosexuales, al ser un país que incumple los derechos LGTBI, tienen prohibida la gestación subrogada, que está solamente permitida para parejas heterosexuales. Otra condición indispensable es que la madre que quiera recurrir a la técnica tenga una incapacidad médica demostrable para gestar su propio bebé. Además, la madre subrogada no puede aportar sus óvulos para no tener vínculo genético con el niño. Por último, la gestante ha de tener entre 20 y 35 años y someterse a un examen físico y emocional, a parte de haber tenido un hijo propio con anterioridad. También, en el caso de que la gestante esté casada, es necesario el consentimiento previo del marido.
Ucrania
Ucrania, antes de verse inmersa en la guerra contra Rusia, era uno de los destinos preferidos de los europeos para llevar a cabo la gestación subrogada. Allí, la práctica esta permitida con ciertas condiciones entre la que destaca que solo es legal para parejas heterosexuales casadas. Como en Rusia, la madre solicitante tiene que ser incapaz de gestar por su cuenta. Además, la gestante es totalmente anónima y no puede reclamar la maternidad, por lo que no tiene ningún tipo de derecho ni obligación sobre el bebé.
Georgia
En esta ex república soviética, solo se permite la gestación subrogada cuando una mujer no tenga útero. Si se da esa primera condición imprescindible, solo podrán acceder a ella las parejas heterosexuales casadas. En Georgia, la mujer gestante no puede superar los 35 años, debe tener un nivel socioeconómico medio-alto y haber tenido un hijo con anterioridad. Tras el parto el niño será registrado a nombre de los padres de intención en el registro de Georgia sin que sea necesario el consentimiento de la madre subrogada. Además, según informa el consulado, en el caso de las parejas de origen español, necesariamente el padre deberá aportar sus espermatozoides para que el consulado de España reconozca la filiación paterna.
Grecia
Grecia es otro país europeo en el que se permite la maternidad subrogada. Allí, está legalizada para parejas heterosexuales y mujeres solteras que no puedan tener hijos aunque es necesario que la madre solicitante aporte un certificado de infertilidad. Solo la variedad altruista está permitida, siendo ilegal la comercial. Además, está prohibido que la gestante aporte sus óvulos y antes del proceso es necesario el consentimiento por parte de un juez.
Reino Unido
En Reino Unido solo la variedad altruista está permitida, tanto para las parejas heterosexuales como las homosexuales, aunque están excluidas las personas solteras. Un requerimiento legal es que, tras el parto, los padres intencionados tienen seis meses para solicitar la paternidad, o el bebé pasaría a ser el hijo legal de la gestante. Otra condición especial que tiene Reino Unido es que al menos uno de los dos miembros de la pareja debe residir allí para poder beneficiarse de la ayuda de una gestante. Por ello, es un destino poco utilizado por los extranjeros que quieren usar esta técnica.
Australia
Al igual que en EEUU, las condiciones dependen del estado en el que estés. En general solo está permitida para parejas heterosexuales, aunque en Queensland, Tasmania y Nueva Gales del Sur también para parejas homosexuales. En el caso de personas solteras que demuestren su incapacidad para gestar pueden llevar a cabo el proceso de subrogación en Queensland y Nueva Gales del Sur. En este país, solo se permite la gestación subrogada altruista y es el único en el que la gestante es considerada la madre, por lo que, una vez nazca el bebé si decide quedarse con el bebé estaría en todo su derecho.
India, Sudáfrica y Tailandia
Estos tres países son los destinos más exóticos que permiten la maternidad subrogada. En la India solo es legal para sus residentes. En Sudáfrica pasa lo mismo, pero además solo se permite la variedad altruista. Por su parte, Tailandia era uno de los países más demandados para llevar a cabo un proceso de subrogación gestacional, hasta que en 2015 cambió la ley, desde entonces solo está permitida la maternidad subrogada a los nacionales.
El Debate Bioético y Jurídico
De este modo, resulta deseable que, antes de iniciar cualquier tipo de desarrollo normativo que busque la regulación del mercado de los vientres de alquiler, las sociedades realicen una aproximación previa a esta realidad desde los postulados de la bioética. Se trata, por tanto, de ofrecer respuestas eficaces a las cuestiones bioéticas y biojurídicas que se plantean ante la maternidad subrogada antes de legislar sobre el asunto de los “vientres de alquiler”.
La maternidad por subrogación es un proceso que, cada vez con más intensidad, se está convirtiendo en un negocio muy lucrativo, basado en la mercantilización del cuerpo de las mujeres. Ello ha generado un fenómeno emergente, denominado “turismo reproductivo”.
La maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de explotación neocolonial de la mujer, contraria a la dignidad humana, pues usa del cuerpo femenino, y toda su persona, como un objeto de negocio, incluso en el caso de ejercerla altruistamente.
a) Por un lado, parejas-clientes extranjeras ricas, que recorren el mundo en busca de una descendencia, producto de las últimas tecnologías, y a precio más asequible que en sus países de origen.
b) Por otro lado, mujeres pobres, o en situaciones de necesidad, víctimas, muchas veces de sociedades altamente patriarcales, que se ven abocadas a alquilar su cuerpo y, en definitiva, su persona, a cambio de una retribución económica. La gran desigualdad cultural y educativa, hace que el desequilibrio entre las partes contratantes sea aún mayor.
El contrato de “gestación por sustitución” (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas.
No existe un “derecho a la procreación” y por tanto un “derecho al hijo”, ni tampoco un derecho a la vida privada que justifiquen un hipotético derecho a la maternidad subrogada. Tener un derecho significa poder exigir frente a los demás y al Estado la realización de una determinada prestación. El derecho español da una respuesta a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge le adopte.
A la hora de evaluar en qué consiste el mejor interés del menor, no puede confundirse la perspectiva del juez con la del legislador. El primero juzga una situación de suya ilícita, en la que es preciso buscar la mejor solución para los menores nacidos que no deben sufrir las consecuencias negativas de la ilicitud de la conducta de los adultos. El legislador, en cambio, ha de preguntarse si el mejor interés de los niños, en general, consiste o no en venir al mundo como objeto de un negocio jurídico. Debería buscarse en primer lugar el bien del menor, y no que esté quede supeditado al derecho de los comitentes y a su decisión.
La maternidad mediante gestación subrogada o vientre de alquiler es ilegal en España. Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años. Sin embargo, a pesar de esta normativa, España ha reconocido la filiación por subrogación a partir de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de junio de 2014 por la que se declara la violación del Art. Es decir, a partir de esta sentencia, nuestro país permite la inscripción en el Registro Civil del niño nacido fuera de España mediante vientre de alquiler en base al interés del menor.
La gestación subrogada es una práctica ilegal en España desde hace 18 años. Sin embargo, en los últimos 13 años, según los datos del Ministerio de Exteriores, 3.112 niños nacidos por gestación subrogada se han inscrito en distintos consulados españoles repartidos por el mundo. Lo han hecho a través de las agencias que ejercen en nuestro país como intermediarios para que aquellos que quieran ser padres, puedan recurrir a los vientres de alquiler en países donde sí es legal, como Estados Unidos, Ucrania o Canadá.
Un proceso completo de gestación subrogada en Estados Unidos cuesta, de media, unos 200.000 euros.
Problemas Asociados a la Gestación Subrogada
La Cátedra de Bioética “Jérôme Lejeune” considera que por estos y otros problemas es necesario un debate riguroso y profundo en España sobre la cuestión. Un debate que no responda solo a necesidades políticas o inmediatas de una de las partes (los comitentes), sino que tenga en juego las cuestiones médicas, éticas y legales de las personas cuyos cuerpos y vidas están en juego, a saber, las de la mujer gestante y, sobre todo, la del más vulnerable, el menor.
Algunos de los problemas más destacados incluyen:
- Problemas de carácter médico para la salud de la mujer y el feto gestado, derivados de la hiperestimulación de la fertilidad de las mujeres que alquilan su útero para satisfacer la demanda mundial de gestación subrogada.
- Indisponibilidad de la vida humana y dignidad del embrión y feto humanos, ya que la gestación subrogada implica una serie de cuestionamientos éticos y legales en torno a la toma de decisiones sobre la vida del futuro ser.
- Vulnerabilidad y autonomía de la mujer, cuyo cuerpo viene utilizado y mercantilizado como un objeto más.
- Nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva en países del tercer mundo. Muchas mujeres son inducidas en países en desarrollo a participar del negocio de la maternidad subrogada como una forma de subsistencia ante la imposibilidad de disponer de otra fuente de ingresos.
- Uso de FIVET y bancos de óvulos y esperma. Falta de control sobre la calidad y, sobre todo, la trazabilidad del material genético, debido a que los bancos de óvulos y esperma operan de forma global. Esto imposibilita que pueda haber un control sobre el origen de los óvulos y el esperma con el que se produce el embrión.
- Eliminación del carácter íntimo e interpersonal de la gestación. Los intercambios bioquímicos y afectivos que el recién nacido mantiene con la madre, cuyo vínculo de apego se instaura al comienzo del embarazo mediante un intercambio constante, van creando, organizando y sosteniendo las bases de la identidad del niño.
- Mercantilización de la filiación y problemas derivados del registro del hijo gestado en un útero en el extranjero, así como la búsqueda del mejor interés para el menor. Aunque la legislación de buena parte de países permite el registro de los niños gestados en un útero fuera del país, los trámites para lograrlo pueden alargarse muchos meses, produciendo situaciones traumáticas que pueden marcar al bebé de por vida.
- Derecho del hijo a conocer a sus padres biológicos.
- Abandono de niños con discapacidad intelectual o física. Resultan muy numerosos los casos de progenitores, que amparándose en el supuesto derecho que les otorga el haber realizado una transacción económica, rechazan la paternidad del bebé nacido por gestación subrogada cuando este no satisface sus criterios subjetivos de lo que resulta mejor.
Tendencias Demográficas y el Mercado Global de la Gestación Subrogada
Durante las últimas décadas, el mundo ha sido testigo de una notable disminución en las tasas de natalidad. Según datos de las Naciones Unidas, la tasa de fertilidad mundial promedio bajó de 5 nacimientos por mujer en 1950 a 2,3 en 2021. Por ejemplo, en Rumanía la tasa total de fertilidad es de 1,54, muy por debajo del umbral demográfico mínimo para mantener estable la población, que es de 2,1. La disminución de la natalidad provoca el envejecimiento de la población y la reducción de la fuerza laboral, lo que pone presión sobre los sistemas de pensiones y de seguridad social.
El mercado global de la gestación subrogada fue valorado en 22,4 mil millones de dólares en 2024, y se prevé que alcance los 129,9 mil millones en 2032, con una tasa de crecimiento anual promedio del 24,6%. La industria ucraniana de la gestación subrogada representa aproximadamente una cuarta parte del mercado mundial, solo por detrás de Estados Unidos. Ucrania atrae a parejas de todo el mundo gracias a sus precios accesibles, la alta calidad de los servicios médicos y un marco legal favorable que permite la gestación subrogada comercial. A pesar de la guerra, esta industria en Ucrania continúa funcionando. Al igual que la gestación subrogada, la demanda de óvulos donados está aumentando.
La disminución de la natalidad es un desafío complejo para muchos países y requiere un enfoque integral. Las tecnologías reproductivas, como la gestación subrogada y la donación de óvulos, pueden compensar parcialmente los efectos de los cambios demográficos, pero su implementación debe estar acompañada de un control legal y ético riguroso para evitar la explotación y garantizar los derechos de todas las partes involucradas.
La gestación subrogada está muy restringida y la opción más recomendada es Estados Unidos En Europa la gestación subrogada está muy restringida. En España, Italia, Francia y Alemania es una práctica ilegal, mientras que en países como Irlanda, Países Bajos, Bélgica o República Checa no existe una legislación que reconozca esta maternidad, por lo que no hay forma de transferir la paternidad a los padres que la solicitan.
La gestación subrogada es un asunto que suscita controversia, polémica y un gran debate ético y lo cierto es que los avances científicos y tecnológicos en el área médica están provocando grandes cambios en la forma de la procreación humana.
Mapa mundial de las tasas de fertilidad. Fuente: Wikipedia
Mapa mundial de las leyes de gestación subrogada. Fuente: Wikipedia
| País | Legalidad de la Gestación Subrogada | Condiciones |
|---|---|---|
| Estados Unidos | Legal (varía por estado) | Algunos estados permiten cualquier modelo de familia, otros tienen restricciones o la prohíben. |
| Canadá | Legal | Solo altruista, madres gestantes >21 años con hijos, aprobación judicial. |
| Rusia | Legal | Solo para parejas heterosexuales con incapacidad médica demostrable, gestante 20-35 años, sin vínculo genético. |
| Ucrania | Legal | Solo para parejas heterosexuales casadas con incapacidad médica, gestante anónima sin derechos sobre el bebé. |
| Georgia | Legal | Solo para mujeres sin útero y parejas heterosexuales casadas, gestante <35 años con nivel socioeconómico medio-alto e hijos. |
| Reino Unido | Legal | Solo altruista, parejas heterosexuales y homosexuales (no solteros), uno de los miembros debe residir allí. |
| Australia | Legal (varía por estado) | Generalmente para heterosexuales, en algunos estados también homosexuales y solteros (bajo ciertas condiciones), solo altruista. |
| España | Ilegal |