El permiso de lactancia es un derecho fundamental para los trabajadores en España, destinado a facilitar el cuidado del bebé durante los primeros meses de vida. Este artículo analiza la jurisprudencia actual sobre el permiso de lactancia acumulada, incluyendo las modificaciones legislativas recientes y las sentencias clave del Tribunal Supremo.
En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tienen derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
El permiso de lactancia es un permiso retribuido del que disponen el padre y la madre una vez finalizadas las 16 semanas del permiso de paternidad y maternidad. Consiste en reducir en una hora diaria la jornada laboral para poder cuidar del bebé.
Existen varias modalidades de ejercicio: ausencia de 1 hora diaria o en dos fracciones, reducción de media hora en la jornada laboral o acumulando jornadas completas. Hasta el RDL 7/2023, la acumulación en jornadas completas estaba permitida en los términos previstos en la negociación colectiva o el acuerdo entre las partes (de hecho, se trata de una posibilidad regulada en la mayoría de los convenios colectivos vigentes).
La acumulación en jornadas completas se permite con independencia de que esta posibilidad se prevea en convenio colectivo o se alcance un acuerdo entre las partes. El objetivo de la reforma es completar la transposición de la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que se produjo en su día mediante el Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio.
Por lo tanto, en virtud de esta modificación la persona trabajadora podría voluntariamente sustituir el disfrute de una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor cumpla 9 meses, por su acumulación en jornadas completas, sin el citado condicionante.
La modificación se limitaba a este aspecto, sin alterar el cálculo de la acumulación, ni su duración; que depende, como hasta ahora, de las circunstancias del caso y se calcula desde la fecha de reincorporación del permiso por nacimiento.
Cambios Legislativos Recientes
Tras el intento fallido en diciembre de 2023 - enero de 2024 por la no convalidación por el Congreso del RD-ley 7/2023, de 19 de diciembre, el BOE del 22 de mayo de 2024 publica el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, modificaba - CON EFECTOS DE 23/05/2024- el Estatuto de los Trabajadores.
Con la finalidad de completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores se procede a abordar una modificación del permiso por cuidado del lactante (anteriormente denominado permiso de lactancia) para mejorar los términos del ejercicio del derecho y a la vez se refuerza y complementa el recientemente reconocido permiso parental.
En la actualidad el derecho a ausentarse queda condicionado a las previsiones de la negociación colectivo o al acuerdo a que llegue con la empresa. La modificación del artículo 37.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores elimina estas restricciones convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras.
La norma recién aprobada elimina la remisión a la negociación colectiva o al acuerdo individual con la empresa a la hora de aprobar la acumulación del permiso de lactancia, pero no modifica nada en cuanto al tiempo de disfrute de este permiso.
De la nueva redacción del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores difícilmente puede entenderse que el número de días en los que puede acumularse el permiso para el cuidado del lactante haya sufrido modificación alguna.
Los trabajadores tienen derecho a disfrutar del permiso acumulándolo en jornadas completas con independencia de su previsión en convenio colectivo o acuerdo individual.
La conciliación laboral y familiar es esencial para el bienestar de los trabajadores.
Jurisprudencia Relevante
La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160), cierra el debate sobre el cálculo del permiso de lactancia de las personas trabajadoras a tiempo parcial en la modalidad de acumulación.
Considera el TS que las personas trabajadoras a tiempo parcial no pueden recibir un trato menos favorable que las personas trabajadoras a tiempo completo a la hora de disfrutar el permiso de lactancia, independientemente de la modalidad en la que decidan disfrutar el permiso, pues no hay "razones objetivas que pudieren justificar el distinto tratamiento de unos y otros trabajadores".
Argumenta la Sala que la duración total del permiso en cuanto al número de horas de trabajo es la misma para todas las personas trabajadoras y que, por lo tanto, la fórmula adecuada consiste en dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que alcance los 9 meses el menor por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora.
En resumidas cuentas, “se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas”.
La propia Sentencia expone un ejemplo de cómo se debe realizar el cálculo conforme a los hechos del caso:
- Desde la reincorporación tras la suspensión por nacimiento hasta los nueve meses del menor, restaban 113 días laborables, siendo esa misma cifra el total de horas que debían acumularse.
- La empresa dividía esas 113 horas/días entre 8 horas diarias de trabajo, y reconocía 14,13 días de permiso de lactancia acumulado a todas las personas trabajadoras, a tiempo completo o parcial.
- Si se multiplica esos días (14,13) por las horas diarias de trabajo (8 en tiempo completo o 4 en tiempo parcial), las personas trabajadoras a tiempo completo obtenían 113 horas, mientras que las personas trabajadoras a tiempo parcial solo acumulaban 56,52 horas de lactancia.
La fórmula correcta, según el TS, es dividir las 113 horas/días restantes entre las horas diarias de trabajo (4) de las personas trabajadoras a tiempo parcial, lo que da como resultado 28,25 días de permiso de lactancia acumulado para estas personas, que resultan en 113 horas de ausencia.
El Tribunal recuerda que el artículo 37.4 ET establece que el permiso por lactancia de un hijo menor de 9 meses, como derecho básico, consiste en ausentarse del trabajo durante una hora al día, pudiendo disfrutarse, de forma acumulada, en jornadas completas.
La interpretación general que haya que dar a la norma, y más concretamente cuáles sean los límites generales del derecho a la acumulación horaria del permiso de lactancia, en el sentido de si depende de la voluntad de la trabajadora amparada por la ley, o de los límites que establezca el Convenio Colectivo o un pacto individual, y especialmente si cabe o no el derecho en caso de que estos acuerdos no existan en absoluto, incluso especialmente en el supuesto de que conste acreditada una pura obstrucción a cualquier acuerdo especialmente individual, de modo que en tal caso el derecho quede en definitiva deferido a la voluntad del empresario, y no a la de la trabajadora.
Familias Monoparentales
La Sala IV del Tribunal Supremo ha realizado un cambio de jurisprudencia en atención a la STC 140/2024, de 6 de noviembre, que ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS en cuanto impiden extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, con lo que ha venido a remover los obstáculos legales en los que se sustentaba la doctrina de la Sala IV (STS de Pleno número 169/2023, de 2 de marzo, rcud. 3972/2020).
Declarada la inconstitucionalidad de tales preceptos legales, la sentencia expone que la Sala IV está obligada a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia.
En tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET , y la prestación regulada en el art. 177 LGSS , ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).
El permiso de maternidad y lactancia son derechos importantes para los padres.
Se permite en supuestos de familias monoparentales el derecho a incrementar el periodo de disfrute de la prestación con la que hubiera correspondido al otro progenitor.
Ahora el único progenitor de la familia monoparental tiene derecho a la adición de diez semanas del permiso que correspondería al otro progenitor.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de junio de 2025, resuelve el litigio planteado por una trabajadora que, como única progenitora de una familia monoparental, pretendía acumular a las dieciséis semanas de prestación por nacimiento y cuidado de menor las correspondientes al otro progenitor inexistente.
Tras la desestimación de su demanda por el Juzgado de lo Social y la confirmación de tal criterio por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la recurrente interpuso RCUD.
El Supremo constata la contradicción y, a la luz de la STC 140/2024 y de la jurisprudencia constitucional posterior, abandona su anterior línea restrictiva (STS Pleno 169/2023) para afirmar que impedir la extensión del permiso en supuestos de familia monoparental vulnera los arts. 14 y 39 CE.
Consideraciones Adicionales
Si aún le quedan días de vacaciones, se tendrá derecho a disfrutar del periodo de vacaciones después del permiso de lactancia.
La Sentencia dictada en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 9/2020, 21 de enero de 2020 y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social núm 570/2022 del 22 de junio de 2022 reconocieron a los empleados de una empresa el derecho de poder disfrutar primero del permiso de lactancia y después solicitar la excedencia voluntaria por cuidado de hijo sin que suponga ninguna deducción de su salario.
Sin embargo, el Congreso de los Diputados en votación, realizada el 10 de enero de 2024, no ha convalidado este Real Decreto-Ley (que también introducía novedades en el nivel asistencial de la protección por desempleo), de modo que ya no se encuentra en vigor.
Sí se mantienen los efectos desplegados durante su vigencia, es decir, desde el 21 de diciembre de 2023 hasta el 12 de enero de 2024 (fecha de publicación en el BOE del acuerdo de derogación).
El Gobierno podría aprobar un nuevo Real Decreto-ley con contenido idéntico o similar, dado que el motivo de la reforma era la adecuación de la regulación española a Derecho europeo.
En caso de incapacidad temporal por maternidad o lactancia el periodo vacacional no puede nunca coincidir con esta incapacidad, quedando las vacaciones pendientes de su disfrute para otro momento, incluso si ha terminado el año natural.
El permiso de lactancia es un derecho también aplicable a los autónomos.
En estos casos de lactancia acumulada, si además el trabajador quiere disfrutar de las vacaciones, tenga en cuenta que los días del permiso de lactancia deberían reducirse. Ello es así porque las vacaciones deberían disfrutarse al finalizar el período de suspensión por maternidad.
En caso de excedencia no debería haber vacaciones correspondientes al tiempo que dure, ya que aquí sí que estamos interrumpiendo el periodo de trabajo.
Una pregunta muy común de nuestros clientes es. ¿Quién paga la lactancia?
La respuesta conforme a la Jurisprudencia más reciente es SI.
Se podrá solicitar si ambos progenitores trabajan y solicitan el permiso de lactancia que podrá durar hasta que el menor cumpla 12 meses.
Ahora bien, la Ley General de la Seguridad Social en sus artículos 183 y siguientes establece la llamada “Corresponsabilidad en el cuidado del lactante”, en ella existe una prestación económica para el cuidado del lactante desde los 9 meses hasta que cumpla 12 meses de edad.
Si usted tiene dudas para saber si puede elegir la hora de lactancia con la empresa, independientemente de que sea la hora de lactancia materna o paterna o los días de lactancia no dude en contactar con abogados de familia.
En definitiva, tanto la modificación legislativa del art. 37.4 ET como la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160) refuerzan el derecho al permiso de lactancia acumulada y clarifican su cálculo, especialmente para las personas trabajadoras a tiempo parcial.