En el ámbito legal, se denomina nasciturus a la criatura concebida pero no nacida. Nasciturus es una palabra latina que significa «el que nacerá». En el artículo 29, el Código Civil se refiere a él como el «concebido». Ambos términos refieren a la persona por nacer.
El debate sobre cuándo un no nacido (nasciturus) debe ser considerado persona ha sido un tema recurrente en la jurisprudencia y la doctrina legal.
Situación Jurídica del Nasciturus
Jurídicamente, el nasciturus se encuentra en una situación legal especial. Si bien carece de la personalidad jurídica que la ley exige para ser objeto de derechos, está protegido por el ordenamiento jurídico. El Código Civil lo asimila a la persona nacida en aquellos efectos que le sean favorables.
Si bien el vocablo «concebido» no incluye el concepto de nacimiento, el Código Civil lo vincula a ese momento en el artículo 30, en el que en el nacido se concretan sus derechos. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
El artículo 29 del Código Civil español establece que el nacimiento determina la personalidad jurídica de la persona, pero le reconoce al nasciturus el derecho a todos los efectos de derechos que le sean favorables. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
El artículo 30 del Código Civil establece que, para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
El nasciturus tiene, entonces, una serie de derechos potenciales que se concretarán y ejecutarán a partir del momento del nacimiento, cuando se cumplirán los requisitos legales para la consideración de persona.
La doctrina mayoritaria por el momento, entiende y considera que el concebido no nacido no tiene personalidad jurídica hasta el momento de su nacimiento con vida y su entero desprendimiento del seno materno.
La protección sustantiva genérica del nasciturus en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra históricamente ligada al Derecho Civil. Por tanto, debemos desechar la tesis que sienta los orígenes y la naturaleza de la tutela jurídica del concebido en el campo penal.
Las consecuencias de este cambio de perspectiva son notables porque la protección civil del nasciturus deja de entenderse como cuestión circunscrita al ámbito patrimonial, permitiendo un enfoque del tema desde el Derecho Privado.
Sin olvidar las otras esferas de protección, el Derecho Público, esto es, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.
LOS DERECHOS DEL NASCITURUS
Naturaleza Jurídica de la Protección del Nasciturus
Diversas teorías señaladas por la doctrina científica han sido las que pretenden determinar la naturaleza jurídica de la protección. Pueden citarse la teoría de la personalidad desde la concepción, la teoría de la ficción jurídica.
La doctrina mayoritaria sigue la teoría de la situación de pendencia, ya que al concebido no se le concede personalidad, en cuanto que la misma se adquiere por el nacimiento, no es menos cierto que durante esa situación de pendencia, y hasta que se produzca el nacimiento, se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables.
La teoría enunciada de la situación de pendencia se caracteriza por dos notas:
- La condición de que el concebido debe nacer con los requisitos previstos en el precepto 30 del Código Civil.
- La protección jurídica solo se extiende a lo que le pueda resultar favorable, entendido como favorable todo aquello que comporte una adquisición de derechos, aunque ineludiblemente dicho derecho pueda conllevar una carga o gravamen, (por ejemplo el caso de la adquisición de la propiedad de la finca conjuntamente con la hipoteca).
El Código Civil otorga la protección civil del nasciturus desde el ámbito patrimonial, pero ahora además de continuarse por ese ámbito se permite un enfoque más amplio que desde el Derecho Privado.
Derechos del Nasciturus Previstos en el Código Civil
Los artículos 29 y 30 del Código Civil establecen las condiciones generales que se refieren a los derechos del nasciturus: los efectos que les sean favorables, que se concretarán cuando nazca. La ley es amplia y permite incluir en el concepto de «efectos favorables» aquellos que se consideren pertinentes.
Sin embargo, el Código menciona específicamente algunas situaciones en las que queda clara la titularidad de derechos del nasciturus. Ejemplos de estas situaciones son:
- Artículo 627. Establece que el nasciturus tiene derecho a recibir donaciones. El artículo establece que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento.
- Artículos 959 y 961. Obligación de la viuda embarazada de informar a otros herederos. Indirectamente, este artículo reconoce el derecho del nasciturus a una parte de la herencia.
- Artículos 960 y 961. Derecho de otros herederos de tomar medidas para asegurarse de la realidad del nacimiento del nasciturus, momento en que se hacen efectivos sus derechos hereditarios.
- Artículos 964 y 965. La viuda embarazada, aunque tenga recursos propios, deberá ser alimentada de los bienes hereditarios a cuenta de la parte de ellos que corresponde al nasciturus. Durante el tiempo que medie hasta que tenga lugar el parto, se asegurará la administración de los bienes velando por los derechos del concebido aún no nacido.
- Artículo 966. Suspensión de la división de la herencia hasta el parto. Aunque el trámite de la sucesión esté avanzado, el reparto de los bienes debe suspenderse hasta el parto.
Los derechos hereditarios del naciturus están protegidos con esta legislación.
Efectos Favorables al Nasciturus Según la Jurisprudencia
La práctica y actualidad de algunos problemas surgidos de las nuevas situaciones familiares han hecho que la Jurisprudencia se pronuncie sobre determinados temas que no están regulados. Así, nos encontramos con que la jurisprudencia concede:
- Indemnización por daño moral a favor del nasciturus, hermano del fallecido en un accidente de circulación.
- Indemnización al nasciturus por la muerte del padre en accidente de circulación, condición de perjudicada que comparte con sus abuelos.
- La Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1.ª, sentencia de 20 de febrero de 2003, reconoce la pensión alimenticia a la niña concebida y no nacida al tiempo de dictarse la sentencia apelada, en base a que nada impide que los cónyuges puedan proyectar lo que consideren conveniente en torno a la atribución de la guarda, régimen de visitas y alimentos del concebido y no nacido.
- El artículo 627 del Código Civil reconoce la posibilidad de que el nasciturus tenga la condición de donatario.
- Dentro del ámbito público de protección al que nos hemos referido al principio de este análisis jurisprudencial se incluye la declaración de desamparo del nasciturus consecuencia de la situación de alto riesgo social de la familia que «no aportaban nada positivo en garantía y seguridad del nasciturus».
- El nasciturus tiene capacidad para ser heredero.
- También se le reconoce la capacidad para ser parte en la herencia yacente.
La Protección del Nasciturus en la Jurisprudencia Española
En España existe una polémica de larga duración acerca de los derechos y consideraciones jurídicas del nasciturus. Se trata de diferencias que muchas veces se sostienen en argumentos de tipo filosófico y religioso. Jurídicamente, los artículos 29 y 30 del Código Civil marcan la línea de jueces y tribunales.
La manifestación más reciente es la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2023, de 23 de febrero de 2023. Esta sentencia ha sido emitida en el marco de un recurso de amparo presentado por una madre y su hija menor contra la actuación del Hospital Universitario Central de Asturias de Oviedo (HUCA).
La menor embarazada había resuelto tener el parto en su domicilio con la asistencia de una comadrona. Simultáneamente, era controlada por los servicios médicos del HUCA.
En un control de bienestar fetal realizado a las 40 semanas y 3 días de gestación, el jefe de servicios de partos propuso a la gestante una inducción de parto o una cesárea, pues el feto estaba en situación de riesgo. El médico advirtió a la mujer que el feto necesitaba vigilancia continuada hasta el momento de su nacimiento. La embarazada decidió pensar la decisión, pero nunca volvió al hospital.
El HUCA puso en conocimiento de la situación al Juzgado de Guardia. El juez dictó la resolución de que la embarazada fuera ingresada para proceder a la inducción del parto por los riesgos de vida del nasciturus.
La embarazada fue ingresada y comenzó el trabajo de parto normal. El hospital monitorea permanentemente al feto. La embarazada y su acompañante firmaron el consentimiento informado para el parto y sus complicaciones y cesárea.
El parto no prosperó y se decidió cesárea, que la embarazada y la comadrona acompañante aceptaron verbalmente. Así nació una niña.
Unos días después del nacimiento, la mujer que dio a luz y su madre presentaron un recurso de protección de derechos fundamentales contra el HUCA. El Juez desestimó el recurso, en el entendido de que no hubo vulneración de los derechos denunciados y de que el HUCA atendió al derecho a la vida del nascisturus.
Las demandantes interpusieron recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. La demanda argumentó que se priorizó el interés del nasciturus a los derechos fundamentales de la embarazada.
En su nota informativa N.º 14/2023, el pleno del Tribunal Constitucional informa que desestimó el recurso de amparo de la gestante. En el fallo sostuvo que durante su estancia en el hospital no se vulneraron sus derechos a la igualdad, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica y a la intimidad personal y familiar. Estos eran los derechos que la demandante consideraba vulnerados y que dieron origen a la reclamación.
El Tribunal destaca que la vigilancia fetal continuada en el hospital era necesaria para preservar la vida y la salud del nasciturus.
Este es un caso en el que la jurisprudencia prioriza el derecho a la vida del nasciturus.
Los casos que involucran a nasciturus suelen ser complejos desde el punto de vista legal. Un abogado especialista ayudará a garantizar que se protejan los derechos del aún no nacido, así como los derechos de los padres y otros involucrados.